最高刑裁摘要速報 邱志平 謹編 2019.5.19
一、108年度台上字第839號判決（2019年4月18日）
刑事訴訟行為 之「強制處分」乃對於受處分人行使強制力或使其負擔法律上義 務，其含有強制力的意思表示及執行而言。因強制處分之發動具有突襲性質，且實施前不須通知人民知悉，使人民在無預警情況 下受到基本權的限制及剝奪，為防止偵查機關隨意發動，故於實 施前必須由獨立於偵查機關以外的公正第三者事先審查，以防止 無必要或相當理由的強制處分，此即令狀主義的「事先審查制度 」。相對地，所謂「任意處分」，是指不使用強制手段，不對受處分人的重要生活權益造成強制性侵害，而由受處分人自願配合 所實施的處分。因其本質上未損害人民的基本權利，故原則上不須有法律的依據。惟偵查機關在未干預人民基本權利前提下，雖其不若強制處分應受法定原則的規範，但不表示任意處分即不受任何限制，仍須符合緊急性、必要性的「比例原則」。按搜索，固為強制處分之一種，係在發現被告，得為證據之物或得為沒收 之物，而搜索的對象可能為被告或第三人之住宅、處所及個人身體與物件，對於犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人基本權利所 為干預基本權的行為。而刑事訴訟法第131 條之1 的「同意搜索 」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於 筆錄。」然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索 」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時 ，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執行人員於執行搜 索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意 的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意 之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公 權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒 絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法。本件警方人員係在上訴人住處樓下附近，發現另案失竊 機車，而在該處查看等候用車之人，嗣見上訴人下樓發動機車， 即上前逮捕，上訴人見狀立即轉身，試圖逃離，警方人員乃對其 進行壓制，過程中見有土製爆裂物1 牧（即送驗證物編號2 ）掉 落地上，警員復認出上訴人尚涉及另起捷運站出入口玻璃門槍擊事件，乃要求進入上訴人住處確認，然因上訴人一再諉稱家中鑰 匙遺失，並對警員表示：你不會自己去看、不會自己去開云云， 警員遂帶同上訴人上樓，並持其掉落在地上之長串鑰匙逕行啟門 入內，而在上訴人房間桌上，查獲具殺傷力之爆裂物1 枚（即送 驗證物編號1 ），嗣將上訴人帶回派出所後，始由其簽立自願受 搜索同意書等情，依上開說明，警方人員執行搜索時，確未取得 法院核發之搜索票，且未經上訴人表示同意受搜索在先，確有違 背法定程序取得本案具殺傷力爆裂物之情無訛。然原判決亦已說 明本案係因警員發現上訴人持有送驗證物編號2 之土製爆裂物， 且知其涉及另件捷運站槍擊事件，而在上訴人為前揭諉稱後，帶 同其上樓，當場以上訴人掉落地上的鑰匙啟門入內搜索。則警員 係於處理前開突發狀況（即發現爆裂物）過程中，帶同上訴人進 行搜索，並非預有違背法定程序的主觀認知，且對上訴人權利侵 害程度非屬重大，又爆裂物品對於生命安全與社會治安的危害甚 鉅，若非即時查獲，亦難防免可能的危險或實害，且以本案情節，即使採用扣案爆裂物作為證據，亦不致於對預防將來違法取得 證據之效果產生影響。是權衡上揭事由依刑事訴訟法第158條之4 規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認本案搜索程序扣 得之爆裂物，應有證據能力等語（見原判決理由壹、一），經核 尚稱允當。
二、108年度台上字第1057號判決（2019年4月18日）
累犯加重，係立法對再犯者科以較重之刑罰，參照司法院釋字第775 號解釋文及解釋理由，認為累犯加重本刑部分， 並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然為避免罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重 最低本刑。衡以上訴人前已有多次施用毒品前科（見原判決 第6 頁），並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參，又再犯本件販賣毒品及轉讓禁藥罪顯未見悔改，足認其對刑罰反應力薄弱，是上訴人仍應依累犯規定，加重其刑。原審未即審酌固為一律加重，惟係於上開司法院釋字 第775 號解釋公布前，衡諸上情仍應加重其刑，上訴人此項辯解，自非可採。
三、108年度台抗字第433號裁定（2019年4月18日）
按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當 者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條 定有明文。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言；檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其 執行方法不當之可言。又沒收物、追徵財產，於裁判確定後 1 年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求 權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外， 檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價 金。聲請人對前項關於發還、給付之執行不服者，準用第48 4 條之規定，同法第473 條第1 、2 項亦有明文規定，立法理由說明係配合刑法第38條之3 第1 、2 項規定，經判決諭知沒收之財產，雖於裁判確定時移轉為國家所有，但第三人對沒收標的之權利不受影響，故沒收物經執行沒收後，犯罪被害人仍得本其所有權，依本（473 ）條第1 項規定，聲請執行檢察官發還，對於檢察官關於發還、給付之執行不服者 ，並得準用同法第484 條規定，向諭知該裁判之法院聲明異議。準此，得依同法第473 條第2 項準用同法第484 條規定 聲明異議者，以對檢察官執行沒收物之處分為限，其未經確定裁判宣告沒收之扣押物，則不與焉。
四、108年度台上字第829號判決（2019年4月18日）
證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內 容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於審判中接受 檢察官、辯護人或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語 表達能力有限，本難期證人能一字不漏完全轉述先前所證述 之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之 事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳 述時，其先前之陳述」之情形時，為主詰問亦可實施誘導詰 問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3、6 款參照），以喚起 證人之記憶，並為精確之言語表達。甚且於行主詰問階段， 證人如有對詰問者顯示敵意或反感、故為規避之事項之陳述 ，依同條項第4、5款規定，為發現真實之必要，得為誘導詰問。彭○○於檢察官行主詰問時證稱：其至警察局製作筆錄的路上，警察曾聊到本案案情，好像要其說有跟上訴人拿毒品，但實際上不是向上訴人買的，是其從他包包內偷的云云 ，此核與彭○○於偵查中所述不同，亦有故意規避取得毒品方式之虞，且從其他與檢察官詰問之對答中，可見其對檢察官存有敵意，檢察官乃請求審判長提示彭○○偵訊筆錄，彭○○乃答稱筆錄之記載實在；又本件依第一審判決附件甲所 載有關彭○○之通訊監察譯文多則，彭○○或不免記憶不清 ，檢察官於行主詰問時以通訊監察譯文詢問證人，旨在喚起其記憶，以確認彭○○在譯文所載期日、地點，是否與上訴人見面及其等對話內容之虛實，是檢察官之主詰問應屬法律規定合法誘導之範疇，並無不法。
五、107年度台抗字第1070號裁定（2019年4月18日）
按刑法第38條第3 項規定「前項（即第2 項）之物（按供犯 罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物）屬於犯罪行為人以外之 自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者， 得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。同法第38條之 1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定」。又同條之1 第2 項規定「犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取 得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪 行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」。再同條之 1 第4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。又可為證據或 得沒收之物，得扣押之；為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產；扣押物若無留存之必要者 ，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；扣押物未經諭知沒收者，應即發還，但上訴期間內或上訴中遇有必要情形，得繼續扣押之，刑事訴訟法第133 條第1 項、 第2 項、第142 條第1 項前段、第317 條亦分別定有明文。此所謂扣押物無留存之必要者，乃指非得沒收或保全追徵之物，且又無留作證據之必要者，始得於案件判決確定前依上 開規定發還；倘扣押物尚有留存之必要者，即得不予發還。而扣押物不以得沒收或保全追徵之物為限，並包括可為證據之物。且係犯罪嫌疑人或被告以外之第三人之物，亦得扣押之。再是否屬於可為證據、應沒收、得沒收或保全追徵之物 ，以及扣押物有無留存繼續扣押之必要，均屬事實審法院依 據案件進行情形得自由裁量、判斷之職權。苟其此項裁量、判斷與法律規定無違，並不悖乎通常一般人日常經驗之定則 或論理法則，且無違背公平、比例及平等原則之情形者，即不得任意指為違法或不當。
六、107年度台上字第1133號判決（2019年4月18日）
按修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項規定以強 暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄 影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品之強制拍攝性交猥 褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列 舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反 被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫 、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利公約第19條第1 項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『 兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力 、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待 。」，及公民與政治權利國際公約第24條第1 項：「所有兒 童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保 護措施……」、經濟社會文化權利國際公約第10條第3 項： 「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助……」等規 定意旨（按：依兒童權利公約施行法第2 條，以及公民與政 治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條 之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有國內法律之效力），以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性交易防制條例暨 現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材 ，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被 拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念 以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀 點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年 性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法。至於對犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與 因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生犯罪結果之 危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。故不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就該受害法益具有監督或保護義務之法源依據，此存在監督或保護法益之義務狀態，通稱為保證人地位。而保證人義務之法源依據，除上揭刑法第15條之規定，依一般見解，尚有基於契約、其他法律行為或「危險前行為」之危險共同體 等來源。因此行為人在社會道德觀念約束下認為其有作為之義務，而不履行該義務時，亦不得將刑法不作為犯所規定之作為義務，擴張至單純違反社會風俗之義務，而認為成立不作為犯。故在社會道德觀念影響下，縱令認為為性愛親密行為之人，普遍皆有不欲其等性私密影像遭人窺視或外流之意思，惟基於前述說明，尚難認彼此間負有不被拍攝之保證人地位及義務。因此，性愛行為之一方，在未告知對方情況下 ，擅自拍攝彼此性愛影像，雖悖於社會道德風俗，惟尚難認屬於利用對方陷於錯誤，違反保證人義務之消極詐欺不作為犯。至於同條例第27條第1 項所規定「拍攝、製造未滿18歲 之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子 訊號或其他物品，處……」，係對在未滿18歲之人合意下而 為拍攝其性交或猥褻行為影像所為之處罰，與同條第4 項強制拍攝性交猥褻影像之「違反本人意願之方法」，業已妨害被害人之意思自由，二者規範內容亦屬有別，自不宜相提並論。
七、107年度台上字第1563號判決（2019年4月18日）
立法委員有：(一)議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、 宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。(二)立法 院各委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢； 立法院開會時，關係院院長及各部、會首長得列席陳述意見 。憲法第63條、第67條第2 項、第71條規定甚明。再依立法 院組織法第7條、立法院各委員會組織法第2條及立法院程序 委員會組織規程第5條第1項第3 款規定，立法院所設各委員 會，除審查該院交付各委員會之議案及人民請願書，並得於 每會期開始時，邀請相關部會作業務報告，並備質詢，於審 查議案後，提報院會決定。可見立法委員在立法院各委員會審查預算案，係基於憲法賦予之職權範圍內之行為，本屬立 法委員職務上應為之行為。而立法院內雖設各委員會，處理 不同之事務，無非係立法院為有效處理議事所為之分配，不 得僅因立法委員分屬於不同委員會，而否定其仍可藉由透過其他委員會委員質詢名義行使權力。因此，立法委員基於代 議民主制度，在立法院院會、各委員會所為預算審查、提案 、審議、表決、質詢等議事活動，屬憲法賦予立法委員之固 有職權，自屬其職務上之行為。
八、108年度台上字第1307號判決（2019年4月12日）
行為始於著手，行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原 則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人於著手後，改變其 原來主觀犯意者，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係 另行起意而論以數罪，應視行為人前、後所實行之數個行為， 在法律上能否評價為自然的一行為，以及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定 。行為人基於單一整體犯意，在密切接近之時、地實行數行為 ，持續侵害同一被害客體，依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，固可認為犯意變更； 否則，即屬另行起意，仍應評價為數罪。依卷內資料，上訴人於偵查中，對於檢察官所問：「既然是洪○○寄放的，為何你可以決定上網販售」乙節，已自承係「因為洪○○已經死了， 我缺錢所以就拿出去賣」等情（見偵查卷第158 頁背面）；基此，原判決以上訴人於寄藏系爭槍彈過程中，因缺錢花用，另行起意販賣而未遂，所為非法寄藏系爭槍彈及非法販賣系爭槍彈未遂，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第 6 頁），自非無據，且於法並無不合。