最高刑裁摘要速報 邱志平 謹編 2021.1.12
一、109年度台上字第5709號判決（2020年12月17日）
按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言。其所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療； 或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為開立處方（ 箋）、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，應依其各別專 業範圍內提供醫療行為與服務，以接力完成治療目標。而 醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，當應依其醫療組織內明確劃分之權責，各自於其應執行之醫療行為業務範圍內，恪遵各該專屬領域之醫療準則及業務區域，不得逾越。在組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），固無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。故依醫師法第28條之規定，禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。是屬醫療核心行為之診斷、開立處方（箋）、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，自須僅得由醫師親自執行。未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，倘執行上開應由醫師親自執行之醫療行為，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為。而醫師法第28條前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如具合法醫師資格者，知悉並配合，或交付本應由其親自、監督、 指示始能進行之醫療行為，予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關合法醫師資格之人執行，亦未於執行過程中在場指示、指導或監督，而任其對病患進行相關醫療行為，已有促成非法醫療行為之進行、完成，其與不具合法醫師資格者，即應認有犯意聯絡、行為分擔，而應與該不具合法醫師資格者，共同成立醫師法第28條前段之罪。原判決既已認定方○○確知胡○○僅係富□診所之護士、黃○○為該診所實際負責人，其2 人均不具合法醫師資格，不得執行醫療業務，亦明知執行醫療業務應由其親自診治病人，始得進行相關診療行為。詎仍配合並任由黃○○及胡○○非法執行醫療業務，則方○○雖具醫師資格，惟與胡○○、黃○○就本件犯罪事實所涉範圍，有所分工及犯意聯絡 ，自仍應與胡○○、黃○○成立共同正犯，其適用法律並無違誤。
二、109年度台非字第12號判決（2020年12月17日）
(一)、按非常上訴之提起，以發見確定案件之審判違背法令者為限，刑事訴訟法第441 條規定甚明。又憲法第78條、第79條規定，司法院設大法官若干人，掌理憲法第78條所規定解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。賦予大法官維護法規範 位階及憲政秩序之重大職責，就憲法所為之解釋，不問其係 闡明憲法之真義，或解決適用憲法之爭議，抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力。惟大法官依司法院大法官審理案件法就憲法所為之解釋，係指解釋文及理由書中關於形成解釋文具有必要性或不可或缺之法律上意見，始有拘束各機關及人民之效力，但與解釋文之作成，不具有必要性或非不可或缺之理由，則屬旁論，尚無法律上拘束力。準此，司法院釋字第775 號解釋文第1 項宣示：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反 憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者 有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最 低本刑」等旨，及其解釋理由書敘明：「惟系爭規定一不分情節，一律加重最低本刑。因目前實務上有期徒刑加重係以 月為計算單位，如最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重 結果，最低本刑為7 月有期徒刑。本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1 項及第3 項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑， 致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等旨，係就刑法第47條第1 項有關累犯一律加重本刑，是否違反憲法罪刑相當原則之爭點所宣 示之解釋內容，該解釋意旨係指法院認為構成累犯之個案，依其犯罪情節原應量處最低法定刑，若依累犯之規定加重其 最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則；倘若該個案可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，固可藉此緩和或避免上述罪刑不相當之情形。但若該個案不能適用上述酌量減輕其刑之規定，法院即應依上開解釋意旨加以裁量而不依累犯規定加重其最低本刑，以避免發生罪刑不相當或違反比例原則之情形。因此依該 解釋文所闡述之意旨，僅限縮在個案不符合刑法第59條酌減 其刑規定之要件，及不分情節一律加重最低本刑，致該個案量刑過苛，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔罪刑者，法院始有進行裁量之必要性。至於解釋理由書另段理由所提及：「對累犯者加重本刑涉及科刑。目前刑事訴訟法，僅規定科刑資料之調查時期應於罪責資料調查後為之（刑事訴訟法第288 條第4 項參照），及賦予當事人對科刑範圍表示 意見之機會（刑事訴訟法第289 條第3 項參照），對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分獨立進行辯論均付闕如。為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應 先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第 1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決。相關機關應依本解釋意旨儘速修法，以符憲法保障人權之意旨，併此指明」等旨，並非該號解釋聲請人聲請解釋之爭點，且與該解釋文主要意旨無關，僅係大法官呼籲立法者儘速修改刑事訴訟法有關科刑資料之調查與辯論等程序等規定之相關提示與說明，性質上僅屬旁論而不具有法律拘束力。
(二)、本件原確定判決即臺灣高等法院104 年度上訴字第810 號判決就被告何○○於民國101 年間，因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經臺灣基隆地方法院以101 年度 基簡字第845 號判決處有期徒刑2 月確定（第1 案）；復於 101 年間，因違反毒品危害防制條例（意圖販賣而持有第二 級毒品）案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以101 年度訴字第244 號判決處有期徒刑3 年，分別經臺灣高等法院以102 年度上訴字第373 號及本院以102 年度台上字第 2956號（以不合法律上程式）判決駁回上訴確定（第2 案）；再於101 年間，因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經士林地院以101 年度審簡字第1402號判決處有期徒刑4 月確定（第3 案）。上開3 案經臺灣高等法院於1 2 年11月13日，以102 年度聲字第3601號裁定應執行有期徒 刑3 年4 月，並於102 年11月25日確定；惟其中第1 案所處有期徒刑2 月，業於102 年1 月15日先行易科罰金執行完畢。詎被告竟不知警惕，於102 年1 月15日受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯如原確定判決附表編號10至21所示販賣第二級毒品共12罪，經原確定判決均論以累犯。本院108年度台非字第176 號非常上訴判決（下稱原非常上訴判決） 已審酌被告前開第1 至3 案分別係犯施用第二級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品等罪，而本件被告所犯如原確定判決附表編號10至21所示共12罪則為單獨或共同販賣第二級毒品罪，其前、後犯罪均與第二級毒品有關，且由單純施用或持有毒品轉變為販賣毒品，犯罪類型及行為態樣之惡性，亦較之前嚴重。且被告甫於102 年1 月15日始易科罰金執行完畢，旋於同年8 、9 月間再犯如原確定判決附表編號10至21所示各罪，前後犯罪時間相距極短，犯罪次數增多。並審酌被告所犯如原確定判決附表編號10至21所示共12罪均為販賣第 二級毒品，其漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品之禁令，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，與施用毒品者原則上屬個人自戕行為，於他人之生命、身體、財產等法益較無實害之情形自屬有間。再斟酌原確定判決依刑法第57條規定就被告所犯上開各罪之酌量情形，足認被告本件犯罪情節非輕，並具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，因認原確定判決就被告所犯如其附表編號10至21所示共12罪，依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並就上開罪名法定刑為有期徒刑、罰金部分加重其刑後，分別量處有期徒 刑2 年1 月（10次）及有期徒刑2 年3 月（2 次），並無罪刑不相當，亦無違反司法院釋字第775 號解釋意旨之情形，而駁回上訴人所提起之原非常上訴，已於理由內剖析論敘綦詳。茲本院原非常上訴判決已審酌被告有多次與第二級毒品有關犯罪前科紀錄，其由前案所犯施用第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品犯行，轉變（即加重或惡化）成本件販賣第二級毒品共12罪，其犯罪行為態樣已較之前更為嚴重， 兼衡其有多次毒品犯罪前科紀錄以及刑之執行情形，依被 甫執行完畢即再犯本案多罪，前後案犯罪時間相距甚近， 罪次數快速增加，行為態樣則愈犯愈嚴重，除認被告確實具有特別惡性，並對刑罰反應力薄弱外，復斟酌被告本件販賣第二級毒品共12罪已嚴重危害國人身心健康及社會治安，亦已考量有預防矯治被告再犯危險性之必要。則原非常上訴判決認定被告並無應量處法定最低度刑之情形，原確定判決就被告所犯如其附表編號10至21所示販賣第二級毒品共12罪 ，均依累犯規定就其所犯各罪法定刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑，而諭知如前之刑期，尚不致發生被告所承受之刑罰超過其所應負擔罪責之問題，因認原確定判決並無違背法律之規定，在實質上亦未違反司法院釋字第775 號解釋意旨，原非常上訴意旨指摘原確定判決違反司法院上開解釋意旨，應係誤解，尚無可取，因而駁回上訴人原所提之非常上訴，於法尚無違誤，亦難遽認有違反該解釋意旨之情形。本件非常上訴意旨仍執司法院釋字第775 號解釋理由書中與該解釋文不具有必要性，或非不可或缺等屬於旁論之法律意見，指摘原非常上訴判決就累犯應否加重之科刑審理程序，僅審查原因案件卷內現存資料，未經當事人到庭舉證、調查及辯論，有違反司法院釋字第775 號解釋之違法情形云云，揆諸前揭說明，亦屬誤解，其上訴難謂有理由，應予駁回。
三、109年度台上字第5703號判決（2020年12月17日）
案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。而所謂犯罪地，參照刑法第 4 條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言。於 網路揭露不實訊息而犯罪者，係利用電腦輸入一定之訊息， 藉由網路傳遞該訊息，以遂行犯罪，舉凡有網路現代科技化設備之各個處所，均得收悉其傳播之訊息，範圍幾無遠弗屆，是其犯罪結果發生地，非如傳統一般犯罪，僅侷限於實際行為之特定區域。本件公訴意旨指上訴人以手機連結至臉書「靠北金門」或「關心金門者」公開社團，散布關於告訴人不實之負面訊息，姑不論上訴人以手機連結至臉書之實際行為地所在為何，尚待進一步調查，揆諸上揭說明，金門地區有網路設備之地點，均得以接獲上訴人傳播之訊息，而為散布不實事項之結果發生地，亦屬本件上訴人被訴犯行之犯罪 地。從而金門地院對於上訴人本件犯罪，不能認無管轄權。原判決撤銷第一審諭知管轄錯誤之判決，改判諭知發回金門地院更為審理，並無違誤。
四、109年度台上字第5379號判決（2020年12月17日）
檢察官之迴避應聲請所屬首席檢察官或檢察長核定之，109 年1 月15日修正前刑事訴訟法第26條第2 項定有明文。上訴人雖於108 年間向原審聲請本件公訴檢察官迴避，然原判決已說明：本案尚難僅以上訴人對本案公訴檢察官提起違反通 訊保障及監察法（下稱通保法）之告訴，即認該檢察官符合應行迴避不得執行職務之規定（見原判決第2 頁）。況公訴檢察官就本案通訊監察錄音譯文是否具有證據能力，已依法爭執，並提出論告書在卷可稽（見原審更審卷一第637 至64 6 頁）。且原判決認定本件通訊監察錄音譯文並無適法之證據能力，係依據法律規定而論斷之結果（詳後述），並非偵查機關對上訴人懷有偏頗及惡意所致，更何況依前揭規定，檢察官之迴避並非原審法院所得審酌或決定之事項，原審因而未對上訴人上開聲請加以處理，要無違法可言。
五、109年度台上字第5958號判決（2020年12月16日）
公文書係指公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3 項定有明文。而若無製作權人所製作之文書，由形式上判斷該文書製作人為公務員，或該文書係由公務機關所發布，且該文書之內容係就該公務員職務上事項所製作，或與該文書所彰顯公務機關所具備之機關權能有關，除該公務員或公務機關之公信性受到影響外，社會上一般人亦不易辨識而仍有誤信其為真正之危險，即足使一般人誤信該文書為真正文書之危險，難謂其非公文書，而行為人既非該等文書有權製作者，其製作該等文書自屬偽造公文書。至文書內容之為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計。又刑法第211 條所稱足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以 實際發生損害為要件。原判決已說明：上訴人所偽造之勞動部勞工保險局（下稱勞保局）民國108年4月26日保秘總字第 10860021061 號函，雖係傳真文件，惟其上「勞動部勞工保險局函」之標題，發文日期、發文字號等事項均已齊備，並有公文騎縫印及「局長吳○○」之名義，揭露勞工之薪資代墊審核，以社會上一般人而言，應非可輕易辨認該函係無製作權限之人所製作，而存有誤信該函係由公務員職務上製作之文書之危險，足以生損害於勞保局對公文作業之正確性及公信性，應可認定，上訴人將之交付其母李○○，自屬行使偽造公文書之行為。上訴人辯稱前揭函文沒有蓋章及官印，並非公文書等語，自非可採等旨甚詳。所為判斷，於法並無不合。
六、109年度台上字第5643號判決（2020年12月16日）
自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實 ，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務 之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符。再者，119 專線電話值勤人員或參與救護之人員，並非有偵查犯罪職務之公務員，倘行為人或受託之人撥打電話僅係請救護車前來救助，目的並非陳述自己有相關犯罪事實，復無請求非偵查機關轉送報案資料之情形，自難認為有自首之意。原審已敘明如何依吳○○之證述，及卷附高雄市政府消防局緊急救護案件紀錄表、高雄市政府警察局 勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、第一審對上開報案紀錄光碟之勘驗譯文，可認被告是計劃自殺，為能支開吳○○， 以被害人需要急救為由，要吳○○撥打119 專線電話求助，被告並無委託吳○○代為向偵查機關申告其犯罪事實，而願受法律上裁判之意，因認被告無從適用刑法第62條前段自首減刑之旨（見原判決第7至9頁）。吳○○撥打電話之目的，既是為請求救護車儘速前來以挽救被害人生命，亦無受被告之託而請119 專線電話值勤人員轉送報案資料予有偵查權限公務員之意思，被告雖於警詢、偵訊及法院審理時均坦認犯行，惟此僅係自白，而非自首，原判決並無不適用法則、調查職責未盡及不載理由之違法。
七、109年度台上字第5562號判決（2020年12月16日）
審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，同法第371 條亦有明文。其規範目的在 於防止被告藉由上訴又不到庭的方式，延滯訴訟的進行。故被告之聽審權固屬憲法第16條保障人民訴訟權之一，但並不容許 被告得任意以缺席審判期日癱瘓程序的進行。而所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。是關於患病之人能否出庭，是否有不到庭之正當理由，應就具體情形，按實際狀況，視其病況是否達到無法到庭之程度而定，非謂一經患病住院，不論其病情輕重概有不到庭之正當理由。依卷內資料，上訴人於原審多次合法傳喚行審理程序時，均以罹精神疾病住院為由，拒絕出庭，惟經原審函詢臺北榮民總醫院後，經該院於108 年10月30日以北總精字第 1082400329號函復指上訴人「目前住院精神症狀穩定，可請假外出」等語（見原審卷第278頁），而原審於108年11月12日之審判期日傳票，分別寄往新北市○○區中○○二路○○○ 巷2號2樓 、新北市○○區○○街○○號7樓，各於108年10月21日寄存、同年10月18日由受僱人收受送達（見原審卷第264、266頁），且其原審辯護人亦於該審判期日陳明：上訴人知悉審判期日，且可請假外出等語（見原審卷第284 頁），惟上訴人於該審判期日仍未到庭。上訴人固以其現罹患疾病住院為由拒絕到庭，然原判決就其主張不足為不到庭之正當理由等情，已記明其憑斷理由（見原判決第8 頁），與卷附資料悉無不合。而依該次審判期日筆錄之記載，上訴人經點呼未到庭，審判長因而於調查證據完畢後，以上訴人經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述開始辯論，並由辯護人為上訴人辯護，完成辯論程序後，定期宣判（見原審卷第284至289頁），經核所踐行之訴訟程序，於法並無違誤。
八、109年度台上字第5024號判決（2020年12月16日）
貪污治罪條例第5 條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，所稱「職務上之行為」，指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限及一般職務權限外，雖非法律所明定，但與其固有職務權限具有密切關連之行為，亦應認屬職務行為之範疇，包括職務事項本身及為妥適行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為在內，利用由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之附隨職務亦屬之。惟此項附隨之職務，並非漫無限制，必須具有公務外觀或形式上具公務性質，且與其固有職務事項本身有直接、密切之關連性，始可包含在職務範圍內，而認屬職務上之行為。地方各級民意代表（直轄市或縣市議員及鄉鎮市民代表）有 議決預算、監督其執行、審核決算報告之權，分為地方制度法第35條第2 款、第7款，第36條第2款、第7款，第37條第2 款、第7 款所明定。此亦為地方民意代表之最重要「職務」。長期以來，各級地方政府為求府會和諧、良性互動，每賦予地方民意代表對部分預算（尤其地方建設補助款）有建議 動支之權，多成慣例。則利用此由行政機關執行法定預算權限所衍生之地方民意代表預算動支建議權，自與地方民意代表固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性，且議員所提之地方建設建議事項而出具之建議補助單，均明列填載建請補助之對象、辦理採購補助項目及金額，由建議之議員簽名或蓋章註明日期為憑，據以提出並檢附作為地方政府依中央對直轄市及縣 (市)政府補助辦法第5條第2項第2款規定，辦理執行採購核銷作業之憑據，形式上已具公務之性質，且具有公務之外觀，亦屬其「職務」範圍。從而，地方民意代 表如對其建議之預算動支，從中收受賄賂，已侵害國家公務執行之公正及人民之信賴，仍應成立公務員對於職務上之行 為收受賄賂罪。
依原判決確認之事實，屏東縣政府每年編列600 萬元地方建設經費補助預算，供各縣議員統籌運用，其中280 萬元用於設備採購，本案各教會申請補助電腦設備等，其經費額度均在上訴人3 人之各年度補助地方建設經費內登記等情，已經證人即屏東縣政府主計處長楊○○於原審上訴審及管制考核科長陳○○於第一審證述明確，並有屏東縣政府104年5月22 日屏府研考字第10413726600 號函檢附之96年度至98年度對議員所提地方建設建議事項處理明細表在卷為憑，可知屏東縣政府確實利用預算之編列賦予各縣議員「定額」預算執行建議權，此與一般人民之「建議」補助，不可同視，上訴人 3 人提出據以辦理申請補助及採購核銷之「建議補助單」， 形式上已具備公務性質及外觀，且係利用其縣議員之身分地位所為。再依地方制度法第36條第9、10款規定，關於縣議會之職權，亦包括接受人民請願及其他依法律或上級法規賦予之職權。是上訴人3 人既填具提出建議補助單給屏東縣政府，其建請補助之採購經費額度，亦在其年度建設經費補助款內登記，縱審核准駁與否，權在屏東縣政府，然其建議補助民間團體採購設備經費，與前述地方制度法第36條第8、9 款所規定之縣議員提案、審議預算及接受人民請願等職務內容具有密切關連性，自屬議員利用其本來職務地位，行使預算執行建議之公務，而與其職務有密切關連之行為，仍屬職務上之行為。至行政院於95年起雖已明文規定，議員所提之地方建設補助款建議事項，不得以定額分配方式處理，但屏東縣政府仍依慣例給予議員定額分配款，顯有違權力分立原則及行政院95年1 月24日修正公布中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法第5條第2項第2款及第3款之規定，其適法性確有疑義。惟此職務適法性之爭議，與其本質是否屬職務上之行為，係屬二事，仍無從推翻議員就其所分配的補助款具有動支此部分預算之建議權之職務權限認定。況上訴人3 人均坦認將每一筆申請金額核減至10萬元以下而為建議，以規避公開招標之採購程序，皆已為一定程度之審查才填載提出，並非如上訴人3 人所辯僅照單全收代轉申請而已，已實質涉入本質上屬行政機關之預算執行權，其建議行為具有行政權作用之性質，認定為其等職務上之行為，要無疑義。故上訴人3人就此職務上之行為收受申請補助金額約2成之賄賂作為代價，依社會通念，足認上訴人3 人所收取的金錢，與其等職務上之行為間，具有對價關係，原審因而對上訴人3 人均論以貪污治罪條例第5 條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪，適用法則並無違誤。