最高刑裁摘要速報 邱志平 謹編 2021.3.5
一、110年度台上字第1858號判決（2021年2月5日）
刑法第185 條第1 項對於「妨害公眾往來安全罪」，係以「損壞」、「壅塞」或以「他法」致生往來之危險者為要件。其中所謂「他法」，乃指除損害、壅塞公眾往來設備外，其他足以生公眾之人、車、舟、船往來危險之一切方式，例如駕車蛇行飛馳、相互競速飆車、以油料或尖銳物品潑灑路面等。至何謂「飆車」行為，刑法並無定義，僅於道路交通管理處罰條例第43條第2 項就2 輛以上之汽車共同違反前項（如其中第1 款之在道路上蛇行，或以其他危險方式駕 車；第2 款之行車速度，超過規定之最高時速60公里等）規定，或在道路上競駛、競技者，應為相關之罰鍰、吊扣或吊銷行政處分，自可作為解釋「飆車」行為內涵。又因本罪屬具體危險犯，只要以損壞、壅塞或以他法致生人、車、舟、船陷於不能或難以往來之狀態即已足，在實際上是否確無法往來，則非所問。惟「飆車」因須聚集2 輛以上汽車為前揭示之危險行為，始足使其行為與「損壞」、「壅塞」方式致生往來之危險同等評價，且其聚合方式往往並非事先約定， 臨時加入者多有所在，且彼此間未必相互認識，似欠缺共同犯罪之意思聯絡，因實務上尚不承認所謂「一方（或片面）共同正犯」，即指多數人不約而同一起犯罪，即使皆有相同之實行行為，卻欠缺共同之犯意或意思聯絡，則此多數人所實行之行為，不能認為有行為分擔，從而不成立一般共同正犯，僅屬「一方共同正犯」，但應對他人行為負責。就此，刑法上共同正犯成立之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無 不可；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，以「飆車」行為致生往來之危險為例，除事先相約到場飆車外，不論行為人是否認識當時在場之其他駕駛人，只要有先併排後一同加速前進，或於其他人行駛中臨時加入之競逐、競速之客觀共同事實，即可認各行為人之主觀上係基於默示之意思聯絡而併排競駛於道路，並聚合成勢，得成立共同正犯。原判決基此而於理由貳、二、(三)至(五)內說明上訴人應成立共同妨害公眾往來安全罪之共同正犯。經核於法並無不合。
二、110年度台抗字第48號裁定（2021年2月4日）
裁判確定前羈押之日數與刑之折抵，刑法第37條之2 第 1項明定以1 日折抵有期徒刑或拘役1 日，或同法第42條第 6 項裁判所定之罰金額數。又二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑，刑 事訴訟法第459 條亦定有明文，雖就罰金以外主刑之執行順序加以規定，然並未明定罰金與其他各類主刑之執行優先順序。是檢察官辦理受刑人執行無期徒刑併科罰金案件，對罰金與其他主刑之執行順序，固有裁量權限，惟其執行指揮應 綜合考量刑罰執行之目的、犯罪人再社會化與復歸社會之利 益等相關情形，並詳予斟酌法規範目的、個案具體狀況、執行結果對受刑人可能產生之影響（有利及不利情形），及行刑權時效等一切情狀，而決定其執行方式，且所擇定之執行方式，必須無違反公平、比例原則，並避免發生裁量權濫用 之情形，其指揮執行之裁量方為適法。又檢察官對同一受刑人之各罪刑，如已在刑法第84條所定期間內同時或先後簽發執行指揮書，尚難謂其對受刑人之各罪刑有未執行刑罰致行刑權時效繼續進行之情形，因此罰金與其他主刑之執行若無衝突，檢察官固得斟酌諸如行刑權時效是否即將完成等各項情形，以決定是否將罰金刑於其他主刑之前或後，或與之同時執行之。倘若罰金刑與其他主刑之執行，有二種以上合法可行之方式，檢察官於指揮執行時，自應斟酌考量對受刑人最有利之方式為之，若無正當理由，選擇執行方式之結果，較不利於受刑人者，其執行即難謂有當。本件檢察官於89年間執行受刑人犯本件殺人等罪所處無期徒刑及併科罰金 190 萬元時，已同時核發執行無期徒刑併科罰金刑之指揮書，並無未執行罰金刑之情形，惟檢察官於109 年5 月11日重新核 發本件89年執公字第4777號之1 執行指揮書時，卻將羈押逾 1 年部分之日數算入無期徒刑假釋條件之執行徒刑逾15年期間，與羈押日數抵折罰金易服勞役日數之規定，混為一談， 認為羈押逾1 年日數折抵罰金易服勞役180 日，與羈押逾 1 年之日數算入假釋條件即執行徒刑逾15年之日數，二者僅能擇一而為，並謂於89年間核發執行指揮書時，尚無法預見受刑人何時能獲准假釋，因而以受刑人羈押逾1 年之日數先行 折抵本件受刑人之罰金易服勞役180 日，惟此既有受刑人聲明異議所主張未先將其逾1 年之羈押日數算入執行無期徒刑 之日數，將造成其延後符合核准假釋所規定執行徒刑逾15年期間之條件，而受有不利益之情形存在，執行檢察官復未向受刑人說明採行該不利於受刑人執行方式之理由，則其執行方法難謂無瑕疵，且影響受刑人之權益，原裁定因而撤銷該執行指揮書關於受刑人就羈押日數折抵刑罰先後順序之決定，復於理由內就受刑人聲請所謂「暫時處分」一節，敘明核准假釋機關為法務部，並非執行檢察官所得為之，受刑人請求原審准予暫時處分，以保全其提報假釋利益一節，此部分既不屬於檢察官執行指揮範圍，自非原審管轄之事項，於法尚無不當。況無期徒刑並無刑期，自無折抵刑期之問題，且無期徒刑如何執行，亦與將受刑人逾1 年羈押日數算入假釋條件即執行徒刑逾15年期間之計算無關，因此尚無受刑人抗告意旨所指如僅撤銷檢察官關於受刑人羈押日數折抵刑罰先後順序之決定，而未准予暫時處分，將使本件無爭議之羈押日數238 日（738-365-180= 238）部分，無法「折抵」無期徒刑，而影響其提報假釋利益之情形。綜上，本件檢察官及受刑人抗告意旨所云，無非係就原裁定已明確論斷說明之事項，再事爭辯，且徒憑己見，任意指摘原裁定不當，其等抗告均難認為有理由，應併予駁回。
三、110年度台上字第802號判決（2021年2月4日）
本件原判決依憑上訴人供承有於其事實欄即其附表所載在網際網路之雅虎奇摩拍賣網頁，張貼優惠折扣禮券之訊息，而有如其附表所示之被害人等於該附表所示之時間，分別向其購買如該附表所示之禮券，並交付如該附表所示款項 ，惟其尚未完成交付或未交付上開被害人等所購買之禮券等情不諱，佐以證人黃○○、劉○○、許○○、洪○○、林○○（以下逕稱姓名，泛稱被害人等5 人）所證述之情節，以及卷附如原判決第3 至4 頁及第10頁所載之相關證據資料，說明：刑法所規定之詐欺取財罪，固以行為人有施用詐術之行為為必要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內。因此綜核上開相關證據資料，可知上訴人並 無取得如其附表所示優惠折扣禮券之常態性管道，且其於民國104 年至106 年間，經濟狀況已屬不佳，竟仍於雅虎奇摩拍賣網頁上刊登訂單成立或付款完成後15天交貨之訊息，並對被害人等 5人表示購買金額越高折扣越優惠，意謂其具有交付大量優惠折扣禮券之能力或資力。甚者，於許○○、劉○○詢問所售禮券來源時，竟稱是商業機密或稱因交易數量大始可取得較低折扣數等語，顯見上訴人非但刻意隱瞞其取得折扣禮券之管道，亦無足以提供該等數量不少折扣禮券之資力，竟仍在網路上刊登可提供該等折扣禮券之訊息，以誘騙他人訂購，並於收取購買者所匯交易價金後，以各種不實理由拖延給付期限，或偶爾交付一部分禮券，使上開被害人等5人因而誤認上訴人確有取得該等折扣禮券之能力，而持續向上訴人購買如原判決附表所示之禮券，因認上訴人確有如其事實欄即其附表所載意圖為自己不法之所有，而以網際網路之方式對公眾散布虛假訊息而詐欺取財共5 次之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第2 頁第19行至第10頁第19 行）。且原判決就上訴人所辯其並未施用詐術或主觀上並無不法所有意圖之詐欺犯意云云，何以係卸責之詞而不足以採 信，亦依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第 4頁第17 行至第11頁第13行），核其論斷，尚無違經驗與論理法則。
四、109年度台上字第5669號判決（2021年2月4日）
刑法關於沒收規定於95年7 月1 日修正施行後，沒收雖由往昔之從刑，改為類似不當得利之衡平措施，而具有獨立之法律效果。但其與罪刑是否具有關聯性，或是否可分離加以判決，仍應依具體個案加以認定，倘兩者間具有不可分離之關係（例如沒收部分牽涉其犯罪成立或加重處罰要件或量刑之輕重等情形），縱第一審判決僅沒收或追徵部分有適用法則不當之違法，第二審仍非不得將其罪刑連同沒收或追徵部分一併予以撤銷改判。本件原判決以第一審判決就其附表編號3 、 4 、6 、7 所載販賣第二級毒品共4 罪部分，有未將被告所 有供犯上開4 罪所用之未扣案物品及犯上開各罪之犯罪所得，在其各該罪刑項下分別諭知沒收及追徵之情形，乃將第一審判決關於此4 罪部分予以撤銷改判，並分別諭知如其附表編號3 、4 、6 、7 「本院判決主文」欄所示之刑及沒收與追徵，雖其並未說明第一審判決關於上述4 罪部分之沒收及追徵，與該 4罪之罪刑部分是否具有不可分離之關聯性，亦未說明其何以將第一審判決關於上述4 罪之罪刑部分一併予以撤銷改判之理由，而有欠週延，但其此項瑕疵對於原判決之結果及被告之權益並無影響，應屬訴訟程序上之無害瑕疵。檢察官上訴意旨執此不影響判決結果之無害瑕疵，據以指摘原判決關於上述4 罪部分不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合
五、109年度台上字第4581號判決（2021年2月3日）
104年2月 4日修正公布之公平交易法雖刪除原規定多層次傳銷之管理（第23條）及其罰則（第35條第2 項）。然上開刪除之規定已實質改由多層次傳銷管理法（103年1月29日制定公布施行）之第18條及第29條第 1項規範，此由多層次傳銷管理法第39條明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之」益徵。足見修正前公平交易法第23條及第35條第 2項規定之刪除，係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，並已將之移由多層次傳銷管理法規範 。因此，多層次傳銷管理法第18條、第29條第 1項規定之解 釋適用，與修正前公平交易法第23條及第35條第 2項應無二致。而修正前公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金、或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」其立法說明已表明：「一多層次傳銷，並非均為不正當之銷售方式，惟因其變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利。可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此類多層次傳銷明文加以 禁止。」多層次傳銷管理法第18條之立法說明亦明列：「… …二多層次傳銷事業如使其傳銷商之主要收入來源，係來自 於介紹他人參加，則其後參加之傳銷商必因無法覓得足夠之 人頭而遭經濟上損失，但發起或領導推動之人則毫無風險、徒獲暴利，並造成嚴重之社會問題，爰明文加以禁止。」同法第29條之罰則，更意在規範變質多層次傳銷行為人之刑事罰責。可見透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織者，若實際上未以推廣、銷售商品或服務之方式行銷，或其行銷方式非以推廣、銷售商品或服務為主，而以介紹他人加入方式，作為給付參加人佣金、獎金、或其他經濟利益之主要來源者，亦在規範之列，否則多層次傳銷管理法第18條之規定，將形同具文。原判決已說明：(一)本件「純資本運作」投資案之運作模式及獎金制度，在使參加人經由介紹他人參加以取得獎金之方式獲取利潤，並藉由此可能之巨額利潤吸引下線加入，使組織不斷發展而獲取利益；且參加人收入來源僅係介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合 理市價；而既賴新會員加入為其收入來源，則勢必藉由組織不斷發展，始能維持經營，組織愈底層會員人數將愈益增加，終將因加入人數漸多、未加入族群漸少，難以再募集他人 加入而無以為繼，其運作結果已有多層次傳銷所欲禁止之「 老鼠會」形式出現，自屬前揭修正前公平交易法、多層次傳銷管理法所欲禁止之變質多層次傳銷。(二)黃○○為附表一之多次招攬行為，係屬集合犯之一罪關係，其行為終了係 103 年4月間（即附表一編號8），應直接適用103年1月29日公布之多層次傳銷管理法規定，起訴書認應適用修正前公平交易 法規定，容有誤會等旨。核其論斷說明，並無違誤。