毒品危害防制條例關於「販賣」各級毒品
之最高法院裁判見解彙整及註釋
邱志平 謹編 2022.4.25
一、「販賣」各級毒品
（一）毒品危害防制條例第4條規定
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
（二）解析
1.「販賣」之意義
①最高法院108年度台上字第2461號判決
刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓而將商品出售之行為
②最高法院107年度台上字第3453號判決
販賣毒品之所謂販賣行為，指行為人基於營利之目的販賣毒品，即主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。
③最高法院107年度台上字第3095號判決
販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
④最高法院111年度台上字第254號判決
毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益，僅係以原價轉讓者，排除於「販賣」之外，與單純無償之「轉讓」犯行，同樣歸屬於「轉讓」之概念中，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意。尤以要求「「無償轉讓」毒品，不符人之常情及社會習慣，如堅持「轉讓」犯行必須限於「無償行為」始足充之，豈非使毒品危害防制條例所規定「轉讓」處罰之條文，形同具文。是販賣毒品罪責之成立，應以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。從而，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立幫助施用毒品罪之範疇，三者不可不辨。
2.隱藏版構成要件「營利意圖」之說明及案例
①關於「營利意圖」要件之認定
A.最高法院103年度台上字第2764號判決
如何認定行為人持有毒品具有「 營利」之販賣意圖與否，因其營利販賣之目的無非係為散佈毒品，造成毒品氾濫之危險。原則上可由：(1)、行為人透露出主觀意思即為販賣而持有，或(2)、行為人客觀上持有毒品之數量已龐大至顯非自用程度，已可推論對於實現其主觀上所欲達成之販賣散佈毒品以牟利之犯罪結果顯具危險性，並斟酌其他具體事證及個案實際情節綜合判斷之。
最高法院111年度台上字第254號判決
主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然。而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定。
B. 最高法院110年度台上字第5597號判決
按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第一級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品海洛因量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。原判決依憑上訴人之部分供述、廖○○之證述、再參酌上訴人與廖○○間對話紀錄之時間、內容，及扣案海洛因，認定上訴人有其事實欄所載販賣第一級毒品未遂犯行。復說明：上訴人所為，在約定時、地交付毒品予廖○○，並向其收取價款之行為，核屬有償行為，足見上訴人確有欲販賣第一級毒品而獲利之意，應係基於意圖營利之犯意而為。已就上訴人有販賣毒品營利之意圖論述甚詳，核與經驗及論理法則無違。
C.最高法院107年度台上字第630號判決
販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。原判決已敘明：劉○○於犯罪事實一、二所示之時、地，分別交付毒品給范○○、何○○時，確有向其等收取價金，足認均為有償交易，復無其他證據足認劉○○係另基於某種非圖利本意之關係，而交付上開毒品，是劉○○主觀上具有營利之意圖，亦堪認定等旨（見原判決第22至23頁）。並無上訴意旨(三)所指未說明理由之情形。
D.最高法院108年度台上字第2120號判決
毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之。原判決本此見解，認定上訴人意圖營利而販賣第一、二級毒品，已於事實欄明白認定，且在理由貳、二、(二)敘明：上訴人與劉○○3次毒品交易，均係由上訴人接受劉○○提出購買毒品之要約，並事先或同意事後收取價金，直接交付毒品，由其完遂毒品的交易行為，劉○○與上游之伍○○並無直接聯繫管道，縱上訴人所交付毒品是另向伍○○取得，仍屬其自行販賣毒品之行為；且販賣毒品之刑責甚重，若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，上訴人實無甘冒重罪風險，販賣海洛因、甲基安非他命予劉○○，是依經驗法則與論理法則判斷，堪認上訴人係藉由販賣毒品從中牟利等旨之其所憑證據及理由（見原判決第4至6頁）。原判決依此論以上訴人販賣第一、二級毒品罪刑，於法核無違誤。上訴意旨徒憑己意再事爭辯，而為不同法律之評價，並指原判決有適用法則不當之違法，自非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法第三審上訴理由。
②意圖營利與抗辯代購、合資購買、幫助（便利）施用
A.最高法院103年度台上字第2764號判決
按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益 施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。周○○已明確證稱其係直接向上訴人購買愷他命，由上訴人親自交付，並非與上訴人合資購買或請上訴人代為購買等語，參以各該通訊監察譯文，周○○於電話中均直接詢問上訴人有無愷他命可供販售，並即前往與上訴人碰面交易，並無請託上訴人代為向其他毒品上游購買之意，顯見周○○均係直接向上訴人購買毒品，至為明確，難認上訴人所為僅係代周○○購買毒品，幫助其施用愷他命。
B.最高法院107年度台上字第922號判決
販毒之人，主觀上必有營利之意圖，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之。前者與後者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白。原判決已說明：上訴人除於第一審準備程序暨審理時供承犯行外，另於民國104年7月7日檢察官偵訊時供稱：「（你幫他們拿海洛因有何好處？）沒有好處，就是一起合資可以拿比較多的量，這樣可以拿回來施用。」（見他字卷第80頁反面），此項供述，顯係指其個人可於合資購買或代購之過程中，從中獲取較多之海洛因供己施用，足以認上訴人於檢察官偵訊時，曾對其有販賣毒品之營利意圖為自白。而上訴人除於第一審自白犯罪外，復於偵查中為上開自白，自應就如附表所示之罪，均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等情甚詳。核其論斷，有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無適用自白法則不當之違誤。
C.最高法院107年度台上字第417號判決
按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之。原判決已說明，依上訴人、林○○、陳○○之證述，林○○、陳○○交易之對象與管道為上訴人，且上訴人因此獲得免費施用K菸之利益，自無從認上訴人係立於買方立場，為買主為代購行為。且縱如上訴人所稱其確係以向上手購得之原價轉售，然其藉此謀取施用K菸之利益，亦屬獲取利潤行為（原判決第9至11頁）。已就上訴人所辯代為購買，未獲利益等如何不可採詳為說明論述，亦核無上訴意旨所指理由不備、矛盾等情。
最高法院110年度台上字第5628號判決
毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒品之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容。而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上游毒販所取得，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。原判決依憑上訴人部分供述（含偵查中之自白）、購毒者吳○○、鄭○○、吳□□之證述、附表四所示通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人有附表二所示3次販賣毒品犯行。並說明：（1）吳○○於偵查中之證述係出於自由意願，並有通訊監察譯文為佐，何以較為可信，第一審審理時對上訴人有利之證述應係迴護之詞之理由。至楊○○所為未見上訴人與吳○○同時到其家中，亦未見該2 人在其家中交易毒品等語，核與上訴人與吳○○所證不符，且可能受有種種外力影響而為保留之證述，尚難為上訴人有利之認定（況原判決已認定上訴人與吳○○之毒品交易地點係在楊○○居所附近，並非在楊○○家中，是關於吳○○、楊○○所證，上訴人與吳○○有無至楊○○家中等情，均與判決結果不生影響）。 （2）上訴人所辯係受鄭○○、吳□□當面委託後，再依其等所託為其等購買毒品，再與其等相約見面交付毒品，證明伊確係為其等代購毒品等語，核與鄭○○之證述及通訊監察譯文不符，自難採信。況鄭○○、吳□□於偵查中均未證稱有請上訴人向何特定人購買毒品，顯係以上訴人為交易對象。 （3）上訴人本案之行為模式，顯與合資購買，或單純代購之情形不同，若非有利可圖，自無甘冒重典，與上開3 位購毒者為有償交付毒品行為，應可認其有營利意圖。已就上訴人之行為何以成立販賣毒品罪，及其所辯何以不足採信，依據卷內證據資料詳為指駁論述，說明其取捨之理由，核與經驗及論理法則無違。
D.最高法院107年度台上字第3095號判決
販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。甚者因販賣者於購入後分裝時，亦可因純度之調配、摻雜、分量之增減，而有價差、量差或純度之別。自難僅以出資之總資金相較一般巿場價格相差無幾，即遽以推斷其即係合資或代購。原判決已說明毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。經查：張○○與購毒者之黃○○、張□□間，均僅係一般交情，並無特殊情誼，苟張○○未自販賣甲基安非他命、愷他命予黃○○、張□□之犯行中獲得利益，豈有甘冒重典販賣甲基安非他命、愷他命予其2人之理，因認張○○係基於營利之意圖，而為上開販賣甲基安非他命、愷他命之犯行等情綦詳（見原判決第8頁第19列至第9頁第5列）；核其論斷於法尚屬無違
③意圖營利與抗辯轉讓
最高法院108年度台上字第3763號判決
按販賣毒品罪，須有營利之意思，倘基於營利之意思，有償讓與他人，即屬販賣行為；如無營利之意思，而無償或原價（含低價）讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。
④意圖營利與互易、以毒抵債
A.最高法院108年度台上字第3567號判決
毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。原判決就其憑何認定陳○○所犯如其附表一編號16所示之犯行，其主觀上具有販賣毒品營利意圖一節，已說明：陳○○於原判決附表一編號16所示時、地，將重量不詳、價值（新臺幣）500元之甲基安非他命1包出售予曾○○，曾○○並以第三級毒品一粒眠20顆代替（即抵償）其向伊購買甲基安非他命之價金交予陳○○。依卷附證據資料，固無從得知陳○○所販賣之甲基安非他命，其購入及販出之具體價差，然販賣毒品罪之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，以陳○○與購毒者曾○○並非至親，亦無特殊情誼關係，若無利可圖，當無可能無端甘冒遭查獲法辦之重大風險，為曾○○奔走、取得毒品後，不計得失，仍按同一價量轉售之理，是陳○○主觀上應具有營利之意圖等旨綦詳（見原判決第14頁第25列至第15頁第25列），核其所為論斷，於經驗、論理法則尚屬無違。
B.最高法院97年度台上字第1965號判決
上訴人因友人張○○向其質押借款而持有海洛因，原無營利之意圖，惟嗣後因其女友姜○○積欠「阿昌」二十萬元，乃欲以上開海洛因抵償「阿昌」之債務，其消極之抵債與積極之買賣，同有營利之意圖。
3.關於「著手」販賣行為
①著手與否
A.最高法院109年度台上大字第4861號裁定
一、本案基礎事實
上訴人即被告吳○○基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮以營利之犯意，向姓名不詳、綽號「小古」之成年男子，以新臺幣170 萬元之代價，同時購入甲基安非他命（純質淨重3739.02 公克）及硝甲西泮（純質淨重173 公克），擬伺機販售牟利，惟尚未尋找買主，即為警查獲。
二、本案法律爭議
被告意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，究應論以販賣毒品未遂罪，抑或意圖販賣而持有毒品罪？
三、本大法庭之見解
㈠、本案法律爭議首應釐清者，厥為毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項所定販賣毒品罪，其「販賣」之內涵。由於法律本身為抽象性之概念，須透過解釋方得具體適用。上開條文所稱之「販賣」，依其文義，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，其概念具有多義性，宜從立法資料及法律規範之體系與目的，探究其內涵。稽諸司法院釋字第792 號解釋意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目的。惟意圖營利而購入毒品，究否已著手於毒品之販賣，關涉同條例第4條第6項「販賣毒品未遂罪」或第5 條「意圖販賣而持有毒品罪」之成立，上開解釋並未論及，致生爭議。
㈡、現代刑法重視法益之保護，以其作為刑罰正當化之依據。由於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危害防制條例，其販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。
㈢、行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。
㈣、綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。
B.最高法院109年度台上字第4244號判決
犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第三級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第三級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，致其犯罪結果無法實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品賣出之著手，以有向外兜售或推銷之行為即足當之，舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責。本件上訴人於原判決事實欄一(二)所載之106年9月22 起至同年11月8 日止之時間，先後以微信帳號向甲女傳送足以使其知悉係欲販賣含愷他命成分毒品、表示其毒品已備妥、濃醇香、優質、超有感、價格已更新等之兜售訊息，自已著手於實行販賣毒品之構成要件行為，且依其不斷傳送買賣要約誘引之情狀，復非出於戲謔或誤傳，甲女雖僅閱讀訊息 而未與上訴人進一步洽談、討論，惟依前揭說明，上訴人既有傳送兜售愷他命訊息之行為，仍應論以販賣毒品未遂罪之刑責。上訴意旨(二)2.指稱販賣毒品必須販毒者與購毒者達成買賣毒品之意思合致，始為犯罪之著手云云，而執以指摘原判決不當，係任憑己意而為爭執，自非合法之第三審上訴理由。
C.最高法院110年度台上字第440號判決
毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項規定之販賣毒品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。又倘行為人基於販賣營利意圖，已應買主之要約而購入毒品，或已先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，均已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接而具體之危險，而達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。至於行為人意圖營利購入毒品後，在尚未尋找買主，亦尚未進行任何行銷行為之前，即為警查獲者，其主觀上雖有販賣毒品營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，然其尚未對外銷售，亦無向外行銷之宣傳或兜售等招攬買主行為，因其散布毒品之危害尚非直接而明顯，故尚難認已著手實行販賣毒品罪之「販賣」行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪，此為本院最近統一之法律見解。
D.最高法院110年度台上字第6144號判決
行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪；此為本院最近之一致見解。據此，行為人意圖營利而取得毒品前、後，如已與特定人締約或招攬買主等對外銷售或行銷，而尚未售出，應以販賣毒品未遂罪論處。據此，行為人意圖營利而取得毒品前、後，尚未賣出前，應視有無與特定人締約或招攬買主等對外銷售或行銷，而分別以販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪論處。依卷附之林○○手機之畫面翻拍照片（係林○○以微信暱稱「彩虹小馬」發送「優質門票，快來搶購 【＄1：1700】、【＄2：3000】、【＄4：5800】」等訊息）雖無從看出發送時間，惟依卷內資料，林○○於原審時證稱：「（你從什麼時候開始用『彩虹小馬』這個暱稱的？）11月那邊吧」、「（11月開始的？）嗯」、「（所以你用『彩虹小馬』那個帳號去發送或者聯絡買毒品的訊息的時候，是在認識楊○○之前，還是認識楊○○之後？）之後了」、「（『彩虹小馬』這個帳號上面所有公開的銷售訊息、廣告等等，發佈訊息的人都是你？）對」等語（見原審卷一第263、267、272 頁），且陳○○於原審時亦證稱：伊大約於108年9月、10月左右認識林○○及上訴人，「彩虹小馬」是林○○的手機帳號，是他在做客戶的手機等語（見原審卷二第213、222頁）。原判決認定上訴人購入本案愷他命前，已由林○○向友人發送毒品販賣廣告訊息，係要將本案愷他命販賣予不特定人（見原判決第18至19頁），即非無據，且所認本案已有兜售之舉，自已有販賣之著手行為，於法並無不合。
E.最高法院110年度台上字第5069號判決
販賣毒品之著手行為，並不以見到購買者始能開始；若基於販賣意思，著手積極尋找買主為要約或要約引誘之行為，即得謂已著手於販賣行為之實行。上訴人早有販賣毒品行為與犯意，其與無購買真意之高智翔以LINE約妥交易甲基安非他命數量及金錢後，顯已著手於販賣構成要件行為之實行。其攜帶甲基安非他命，在約定之時間抵達約定之地點，並以LINE通知高○○其已抵達，俾完成交付毒品、收取價金之交易行為，顯與刑事訴訟法第88條第2 項所定「犯罪在實施中」之現行犯要件相合。警方依法逮捕上訴人，並為附帶搜索，或命提出、交付應扣押之毒品、犯罪所用工具等，核其逮捕、搜索及扣押程序，難認有何違法；相關非供述證據之取得，亦無違背法定程序可言。
F.學者意見
本文認為，既然販賣的核心意義在於出售，亦即在於基於販賣毒品意思之移轉交付，因此，行為人是在何種情形下取得該毒品，與販賣毒品罪之處罰礎根本無涉。質言之，基於毒品條例對於販賣毒品之重刑處罰的立法、其與運輸行為態樣並列處罰以及國民健康保護法益觀點，依本文之見，對於販賣的著手時點應該採取嚴格的標準，亦即係在行為人與相對人買賣合意之後而開始進行毒品交付移轉(當然，在具體個案中，會有買賣合意與移轉交付同時完成之情形，此時難有未遂情形)。是以，販賣毒品的著手時點認定，不僅不應該因是否「販入」而異其判斷標準，而且只要還沒開始進行毒品之移轉交付，都不算是著手。
（吳耀宗，販賣毒品罪之著手—在釋字第792號之後，月旦法學教室第216期，第19頁，2020年10月）
②既未遂
A.司法院釋字第792號【販賣毒品既遂案】
解釋日期：民國 109 年 06 月 19 日
解釋爭點：
毒品危害防制條例第 4 條第 1 項至第 4 項規定之販賣毒品既遂罪，是否祇要以營利為目的，而有購入之行為，即足該當？最高法院 25 年非字第 123 號刑事判例及 67 年台上字第 2500 號刑事判例相關部分之意旨，是否合憲？
解釋文：
最高法院 25 年非字第 123 號刑事判例稱：「……販賣鴉片罪，… …以營利為目的將鴉片購入……其犯罪即經完成……」及 67 年台上字第 2500 號刑事判例稱：「所謂販賣行為，……祇要以營利為目的，將禁藥購入……，其犯罪即為完成……屬犯罪既遂。」部分，與毒品危害防制條例第 4 條第 1 項至第 4 項所定販賣毒品既遂罪，僅限於「銷售賣出 」之行為已完成始足該當之意旨不符，於此範圍內，均有違憲法罪刑法定原則，牴觸憲法第 8 條及第 15 條保障人民人身自由、生命權及財產權之意旨。
（系爭判例一及二業經最高法院於 101 年 8 月 7 日、8 月 21 日、11 月 6 日 101 年度第 6 次、第 7 次及第 10 次刑事庭會議以不合時宜為由，而決議不再援用）
B.最高法院101年度台上字第3074號判決
刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。本件林○○對於其意圖營利而販賣毒品之事實既不爭執，並坦承販賣毒品時，均當場交付毒品予買家（見第一審卷(一)第八十七頁反面），揆諸前揭說明，買家交付買賣價金與否，並不影響林○○成立販賣第三級毒品既遂罪之認定。
C.最高法院98年度台上字第3614號判決
上訴人售予李○○、李□□毒品時，雙方已履行「交付商品」、「收取價金」買賣要件行為，縱有貨品重量不足，而事後補足或事後解約，於已成立之犯罪不生影響。
D.最高法院109年度台上字第604號判決
刑事法上販賣罪之構成要件行為，係指行為人意圖營利與買受人約定由行為人移轉販賣物所有權予買受人，而買受人支付價金之行為。而犯罪行為之著手，則係行為人對於犯罪構成要件事實主觀上有此認識，客觀上並開始實行此一構成要件行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度之謂。是以，於行為人基於營利之販賣意圖而販入、兜售販賣物，或與買受者磋商議價時，均得認為已經著手於販賣罪之構成要件之行為，並於行為人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，即具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪之既遂。況買受人既有取得販賣物之意，僅係內心並無給付價金之真意，仍為購買之虛偽意思表示，縱其心中無欲為其意思表示所拘束之意，如為行為人所不知者，其意思表示仍不因之無效（民法第86條參照），並不影響販賣行為之成立，行為人如因此交付移轉販賣物，自仍應論以販賣罪之既遂犯。依原判決認定之事實，上訴人係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以不詳價格販賣第二級毒品甲基安非他命2兩（即約75公克）與徐○○，並交付該毒品，僅約定嗣後再行付款，其販賣行為成立及既遂，自不因徐○○有無付款之真意而受影響，上訴意旨謂雙方就販賣毒品之意思表示並未合致云云，並不足取。
E.最高法院109年度台上字第5126號判決
刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷；若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。原判決已說明上訴人基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，在微信群組內留言對外兜售，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時地，已著手於犯罪之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向上訴人購買毒品之真意而不遂，仍應以販賣未遂論處（見原判決第5 頁）。亦即原判決認上訴人主觀上原有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，僅因係屬於警方犯罪之查察，而不能完成交易，難謂上訴人所為無危害法益之危險。核其說明、論斷並無上訴意旨所指之違誤。
4.罪數
①多次販賣毒品，實務上採一罪一罰（數罪併罰）；再者，以營利為目的一次販入毒品之後復行第一次賣出毒品(一罪) ; 第二次之賣出行為(另一罪)
A.最高法院110年度台上字第400號判決
刑法修正廢止連續犯規定後，複次行為除接續犯、集合犯仍為一罪評價外，當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。原判決本同上開見解，認本案與上訴人之另案判決販賣毒品之犯行，在客觀上明確可分，每次行為皆可獨立成罪，按行為次數依一罪一罰原則予以論處，兩案自非同一案件，檢察官依職權分別起訴，法院依法分別裁判，並無違法。
最高法院110年度台上字第399號判決
行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯；而想像競合犯，則指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成者而言。若非一行為所犯，且每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。查上訴人就本案及原審另案109年度上訴字第626號審理之販賣毒品案件，其販賣毒品之對象不同，時間有間，顯係各別起意，且各次犯罪行為本身均具有獨立性，當非實行單一犯罪之數個舉動，亦非一行為所犯，自無由成立接續犯或想像競合犯。
B.最高法院102年度台上字第4548號判決
毒品危害防制條例處罰之販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪。從而原判決對本件上訴人一次販入海洛因後再分次賣出之行為，認應逐次成立一販賣海洛因罪並分論併罰，並無不合。
②同時地一販賣行為，販賣不同級毒品，為想像競合
犯，從一重處斷
最高法院107年度台上字第2847號判決
簡○○上揭所為，既係以1行為同時觸犯販賣第一級、第二級毒品罪，即為
想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品罪處斷。
③各行為之間具有垂直關係者為限，始屬高、低度之
階段行為，才有吸收關係可言，非可任意擴張其他同具持
有關係之他罪犯行。
最高法院110年度台上字第4903號判決
毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀，其發展階段依序為單
純之非法持有，進階為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。
立法者並針對其階段性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸
次加重之刑罰（單純持有第三級、第四級毒品則無刑罰規定），故有高度吸收低
度之吸收關係存在，在處斷上，祇論以高度行為之罪名，其低度行為則被吸
收，不另行論罪。惟販賣毒品行為並非必定循序發展，且其各階段行為本為不
同之犯罪型態，而有不同之法律評價，自當於上開各行為之間具有垂直關係者
為限，始屬高、低度之階段行為，才有吸收關係可言，非可任意擴張其他同具
持有關係之他罪犯行。原判決於事實欄一之㈠、㈡分別記載上訴人先於民國
109 年5月9日下午1時3分許，利用其不知情之女友即少年蔡○○（人別資
料詳卷）販賣如原判決附表編號1 所示含第三級、第四級毒品成分咖啡包與吳
○○（人別資料詳卷）；嗣另行與少年鄭○○（人別資料詳卷）共同萌生販賣營
利之意思，於同年月10日下午4 時許，將其持有含第三級、第四級毒品成分
之咖啡包計50包交與鄭○○，2 人議定由鄭○○自訂價格對外販賣，再以每包
新臺幣350 元價格回帳給上訴人，藉此伺機販賣第三級、第四級毒品等情。乃
認定上訴人並非原意在販賣而購入上開毒品咖啡包，其持有上開毒品咖啡包
後，先單獨販賣1 包與吳○○，嗣後另行萌生與鄭○○共同販賣營利之意，而
將其另持有之50包毒品咖啡包交與鄭○○伺機販賣，顯係基於各別犯意所為，
而應分別論罪，併合處罰。基此，上訴人上開所犯販賣第三級毒品罪與意圖販
賣而持有第三級毒品罪，彼此之間並無垂直之關係，自無吸收關係可言，原判
決本諸事實審認事用法之職權行使，論處2 罪刑，於法並無不合。
最高法院110年度台上字第5360號判決
刑事案件之所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。而所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，且因販賣而持有毒品之行為，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，非可任意擴張至他罪犯行。原判決敘明上訴人於107年3月27日同時販入如附表二至四所示之甲基安非他命5 包、（毒）咖啡包31包、愷他命2包後，於同年4月5日凌晨4時10分許，自其中之愷他命取出少量販賣予曾○○而犯販賣第三級毒品犯行，固經Ａ案判處罪刑確定（即Ａ案之第二審判決附表一編號 4），其意圖販賣而持有剩餘之愷他命行為雖為Ａ案之販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（原判決就此部分說明因與判決確定之Ａ案有實質上一罪關係，不另為免訴諭知）。但其於107年3月27日同時販入而持有附表二、三所載甲基安非他命、（毒）咖啡包，與愷他命之毒品品項不同，其意圖販賣而販入持有甲基安非他命、（毒）咖啡包之行為，與其在Ａ案出售愷他命予曾○○之犯行間，難認係基於單一犯意接續所為，應認係犯意不同、行為態樣不同，為各自獨立之行為，應為不同之法律評價。因認上訴人意圖販賣而販入持有附表二、三之甲基安非他命、（毒）咖啡包之行為，與其於Ａ案販賣愷他命予曾○○之犯行間不生吸收犯之問題，應另行處斷。並無不合。
④販賣毒品與製造毒品、運輸毒品
A.販賣毒品與製造毒品
最高法院109年度台上字第1800號判決
刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價；自然意義之數行 為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者， 始得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。原判決已論述說明製造、販賣毒品，在性質上並非相同，縱製造之始係基於販賣營利，惟販賣之對象、價格、內容均未特定，製造與販賣並無必然性，況依上訴人所供其種植大麻係因好奇好玩，自己也有在吸食等語（見第6312號偵卷 第103 頁反面），可見其製造大麻時並非要出售予湯○○， 上訴人所犯製造及販賣毒品罪名間之時間、地點明顯可分，行為互殊，應分論併罰，是上訴人所辯其製造與販賣毒品之行為應屬想像競合關係並不足採之理由（見原判決第9 至10 頁）。核無不合。上訴意旨仍執此指摘原判決有適用法則不當之違法，尚非合法之第三審上訴理由。
B.販賣毒品與運輸毒品（似有不同見解）
（a）最高法院109年度台上字第4571號判決
毒品危害防制條例為防制毒品危害，維護國民身心健康，於其第4 條第1 第
4 項，區別分級相同毒品之製造、運輸及販賣行為，於各該條項並列入罪處而
同其法定本刑，可徵製造、運輸或販賣相同分（等）級毒品行為之法益危性 ，
應無分軒輊。設若行為人就第二級毒品，以一行為同時加以運輸既遂及販賣未
遂，而成立想像競合犯關係，應論以運輸第二級毒品既遂罪及販賣第二級毒未
遂罪，於其行為客體同一，且法定刑相同，復無其他足資比較犯罪輕重之情況
下，運輸毒品之行為，既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度，其行為階段所
生危害及可罰程度，均較尚未發生犯罪結果之販賣毒品未遂為重，自應以既犯
之情節重於未遂犯，而依想像競合犯從一重依運輸第二級毒品既遂罪處斷。
（b）最高法院110年度台上字第5255號判決
按毒品危害防制條例第4 條所稱販賣、運輸、製造毒品者，本屬數個獨立成罪
行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有
想像競合之關係者，得從一重論處；否則，即應併合處罰。而運輸毒品行為，
係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸
送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。至若有營利之意圖而販入毒品，或
與買方議定數量、價格著手販賣毒品行為，並基於運輸之意思而為轉運與輸送
毒品，自不能置運輸毒品罪於不論，而僅論以販賣毒品未遂罪名。是運輸毒品
按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修
正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利自甲地販入毒品，運輸至乙地，以完
成在乙地賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處
斷。原判決已說明：上訴人自高雄運輸第一、二級毒品至雲林之行為，係為達
其在雲林販賣第一、二級毒品予買家「阿安」之目的，二者間具有局部同一之
關係，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，且上訴人運輸毒品犯行已達既遂階
段，本較販賣未遂情節為重，故應從一重論以運輸第一級毒品罪（見原判決第
7 頁），核其所為之論斷，尚於法無違。
⑤販毒與殺人？
最高法院110年度台上字第5318號判決
觀諸人類刑法史，「殺人」作為必須處罰的犯罪，可溯及遠古的法制初起。而刑法對於殺人行為，並不要求特殊的行為方式，如投以毒藥、毆以棒棍、射以槍彈，均非不可，殺人的手段也隨著工藝科技的進展呈現不同面貌，因此是否成立殺人罪，仍應視其是否具備主觀、客觀之殺人罪成立要件而定。殺人罪之成立，依現代刑法理論，除主觀上應有殺人故意（明知並有意使其發生之直接故意；或預見其發生而其發生並不違背其本意之間接故意）外；客觀上須具備殺人行為與死亡結果，且結果與行為間必須具備因果關係與客觀歸責，始足當之。依「客觀歸責」理論之架構，倘⑴、行為人藉由侵害行為對行為客體製造了法所不容許的風險；⑵、此不法風險在具體結果中實現了，且具有常態之關連而未產生重大之偏離；⑶、此結果存在於避免危險的構成要件效力範圍之內，則由此行為所引起的死亡結果，始得算作行為人的成果而歸責予行為人。就上述⑶申言之，結果之發生，倘係應由被害人自我負責之領域，或第三人專屬之責任領域，則損害的發生不該歸責於行為人的行為。簡言之，行為人必須具備製造風險、風險實現及構成要件效力範圍之要件，始具有客觀歸責。至於本案爭點所在《販賣毒品行為，可否另成立想像競合關係之殺人罪》，依上揭說明，除行為人有無殺人故意之判斷外，厥應審究之重點，乃客觀上販賣毒品與購毒者施用毒品發生死亡之間有無因果關係及客觀歸責。在購毒者因施用販毒行為人提供之毒品而死亡之情形，已然具有原因與結果之（條件）因果關係，且行為人也藉由販賣毒品行為製造了法所不容許之風險，風險亦於結果實現，惟販賣毒品後，購毒者如何支配該毒品，是否自用或提供予他人施用、是否分次微量施用或一次過量之濫用等情，乃取決於購毒者，在單純因購毒者濫用過量毒品致死的情形，倘若施毒者認知毒品的風險並具有依認知而行為的能力時，施用過量毒品既係出於施毒者意識地實現自我損害或自我危險，則其過量施用毒品發生死亡結果，行為支配在於購毒者本身，該死亡結果屬於被害人應負責的領域，尚不能歸責於販毒者，自難成立殺人罪責。
原判決認定上訴人即被告陳○○、被告劉○○、吳○○（以下除各稱其名外，稱被告等）有事實欄一、（五）所載共同販賣含第二級毒品PMMA之毒品咖啡包予鄧○○、周○○（以下除各自姓名外，稱鄧○○2 人）犯行，論處其等共同販賣第二級毒品罪刑，且依卷內訴訟資料於理由內說明：鄧○○2人係於民國109年6月10日自被告3人及少年陳○○處購得含PMMA （甲氧基甲基安非他命，Methoxymethamphetamine 、MMA，下稱PMMA）之毒品咖啡包8包，而先後於當日晚間5 時51分、9時25分（事實欄誤載為109 年6月11日）死亡，周○○死亡現場扣得之毒品咖啡包殘渣袋8 個（咖啡包均已開啟並用畢），經鑑定檢出PMMA成分，該殘渣袋即為被告等販賣之毒品咖啡包，鄧○○2人自被告等購買本件毒品咖啡包8包後似已全數施用完畢；而周○○死亡後經解剖後，由法務部法醫研究所鑑定結果，血液內檢出PMA0.222 ng/m L，PMMA13.693ng/mL，皆已達致死濃度範圍（PMA 可為PMMA的代謝物），認係施用PMMA過量，因毒品中毒而死亡，另鄧○○死亡後經解剖鑑定，檢出PMMA 濃度血液內3.103 ng/mL、胃內容物72.507ng/m L，亦認為係濫用PMMA過量，最後仍因毒品中毒及橫紋肌溶解症而死亡，又被告等與購毒之鄧○○2 人或僅一面之緣，甚或並不認識等旨（見原判決第8至9頁、第39至40頁）。揆諸上揭說明，被告等共同販賣含第二級毒品PMMA之毒品咖啡包8包予鄧○○2人，鄧○○2 人購得毒品後當日施用該毒品咖啡包過量而死亡，本件之販毒行為與死亡固然具有原因與結果之（條件）因果關係，且被告等之販賣毒品行為也製造了法所不容許之風險，惟被告等販賣毒品後，鄧○○2人如何支配該毒品，悉乃取決於其等，鄧○○2人購毒後於當日將所購得之毒品咖啡包8 包均悉數施用完畢，果因施用毒品過量致死，復不能證明其等並未認知毒品的風險並不具有依認知而行為的能力，則其等施用過量毒品既係出於其等有意識地實現自我損害或自我危險，行為支配乃在於購毒者本身，系爭死亡結果屬於死亡被害人○○鄧、周○○應負責的領域，被告等本件販賣毒品所為，尚非屬殺人構成要件之效力範圍，自不能證明被告等有殺人罪責，論處其等販賣毒品罪責已適足評價。原判決雖未論斷及此，然其認被告等該部分犯行除販賣第二級毒品外並不另再成立殺人犯罪之結論，則無違誤。
⑥販毒與組織犯罪
A.最高法院109年度台上字第5329號判決
107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織（第一項）。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要（第二項）」，是修正後之犯罪組織不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，「或」最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，且並非為某單一特定犯罪，或某特定人士而組成者均屬之。又同條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。依司法院釋字第556 號解釋略以，組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第3條第1項及第2 項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立。因此，參與犯罪組織者，亦不以認識該組織所有成員為成立要件。原判決依憑林○○坦承本件發起、主持犯罪組織、招攬成員、以司機分班交付毒品之運作方式，及林□□、賴○○、蔡○○、葉○○分別擔任掌機、司機參與本件犯罪組織之證詞，參酌本案自107年5月間起至108年1月間為警查獲止，已存續相當之時間，販賣第三級毒品次數亦多達134 次，且本件販毒集團就毒品取得、廣告訊息發送、利潤計算、帳款收取、聯繫購毒者及司機送貨等環節，係由多人分工處理，又排班制度，乃經由縝密計畫與分工、互相配合而完成之犯罪，亦為由多數人組成之於一定期間內存續以實施販毒為手段牟利之具有完善結構之組織，自屬3人以上以犯最重本刑逾5年以上有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，屬組織犯罪防制條例第2 條規定之「犯罪組織」無誤。而蔡○○擔任司機前往與購毒者交易，次數高達10次，客觀上足以認定其參與犯罪組織，所辯不認識其他成員，或主觀上無參與之犯意云云，為不可採等旨（見原判決第23至24頁）。經核尚與卷證資料相符，不違經驗法則，為其採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指之理由不備或適用法則不當之違法。
B.最高法院111年度台上字第147號判決
組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所及成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條定有明文。故犯罪組織係聚合3 人以上所組成，在一定期間內存在以持續性發展實施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動或達成共同牟取不法金錢或利益而一致行動之有結構性組織。但其組織不以有層級性結構，成員亦不須具有持續性資格或有明確角色、分工等正式組織類型為限，衹須非為立即實施犯罪而隨意組成者，即屬之，藉以區別正犯、共犯或結夥犯之概念。但聚合之多數人在本質上仍屬共同正犯（聚合犯），且因組織性犯罪聚合多數人之力，對於公共秩序、人民權益之侵害較諸個人犯罪更加嚴重，為維護社會秩序，保障人民權益，立法者乃制定組織犯罪防制條例以防制組織犯罪（同條例第1 條）。復依多數人參與程度之不同，區分「發起、主持、操縱或指揮」（同條例第3 條第1 項前段）及單純「參與」（同條項後段）之行為態樣（即角色類型），而分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕。所謂「發起」，係指提議創設，「主持」乃指主導，「操縱」即掌控、支配，而「指揮」則係發號施令之意。以上各該行為之意義雖有不同，惟無論何者，本質上均係事實上對犯罪組織之存在或運作具有控制、支配或重要影響力之行為。具體個案倘係結構完善之有層級性犯罪組織，則上述「發起、主持、操縱或指揮」即係領導、管理層級（大腦）之行為，藉由管理層級計畫性之決策，領導被管理層級之單純參與者（手腳）執行犯罪。單純參與之行為人因僅能聽命行事，不能自主決定犯罪計畫之實行，而從屬於領導層級之指揮監督（人格從屬性）；又因從屬於領導層級或犯罪組織，縱有所得，亦係為組織共利之目的而非自己之單獨所得（經濟從屬性）。此外，單純參與之行為人大多不能獨自完成任務，而須編入組織並遵循一定之秩序、準則，始能達成組織之目的（組織從屬性）。犯罪組織成員之行為，究竟屬於上述何者角色類型，自應綜合卷內相關證據，依其行為對於組織是否具有控制、支配或重要影響力或僅具有從屬性而妥為判斷適用。
三、本件依原判決事實欄之認定，陳○○、楊○○參與販賣毒品之犯罪組織，其犯罪模式係以通訊軟體「微信」設立暱稱「寵物美容」之帳號，據以向不特定網友發送含有毒品種類、數量、價格之廣告，以兜售第三級毒品愷他命（下稱愷他命）、含有第二級毒品及第三級毒品成分之毒品咖啡包（下稱毒咖啡包）。再由陳○○提供愷他命，每公克定價新臺幣（下同）1,300 元至1,500 元；楊○○則提供毒咖啡包，每包定價600 元。視不特定人購買之毒品種類，分別由陳○○、楊○○聯絡廖○○（業經第一審判處罪刑確定）、禤○○及廖○○（以上3 人合稱廖○○等3 人）輪流擔任早、晚班外送毒品之車手，24小時駕車外送毒品，並持如原判決附表編號1 之②至⑤所示之工作手機，以內建之「寵物美容」帳號與購毒者聯繫毒品交易時間、地點、毒品種類及價格後，前往約定地點交易毒品。廖○○等3 人出售愷他命每公克或毒咖啡包每包均可獲得200 元報酬，其餘價金則須繳回予陳○○、楊○○。廖○○等3 人於毒品交易結束後，分別向陳○○及楊○○回報販賣愷他命、毒咖啡包之所得及計（結）算，同時補足欲用以販售之毒品等情（見原判決第2 至3 頁）。並說明該販毒集團就毒品取得、廣告訊息發送、利潤計算、帳款收取、聯繫購毒者及車手送貨等環節，均係由多人分工處理，並設有排班制度，即經由縝密計劃與分工及相互配合而完成之犯罪，且係由多數人組成之於一定期間內存續以實施販毒牟利之具有完善結構之組織，自屬同條例第2 條規定之犯罪組織等旨（見原判決第13至14頁）。上情如果無訛，則發起本件犯罪組織之目的既在販賣毒品牟利，無毒品來源則無從販賣獲利，犯罪組織即不能存續，故毒品來源居本件犯罪組織之最重要地位。而本件之毒品來源為陳○○、楊○○，其等並有價格制定權，非但控制組織之毒品來源，並決定毒品對外販售價格及車手報酬之多寡，遇購毒者來訊聯繫，更能「聯絡」當班車手外出送貨，當班車手交易結束，復須向其等回報、結算並繳回販毒所得，同時補足存貨（毒品），以待日後繼續交易所需。陳○○、楊○○對於本件犯罪組織之存續、運作，似均具有控制、支配或重要之影響力。而相對於陳○○、楊○○而言，廖○○等3 人則不能自主決定是否外出交易毒品，亦不能自主決定毒品售價或自行選擇交易對象，必須依循陳○○、楊○○之決定。且對外販賣毒品所得，也只能依陳○○、楊○○決定之數額分取報酬，並須依規定全天候輪班，持工作手機以公用帳號聯繫外出交易毒品，再於交易結束後回報、結算並繳回販毒所得，於本件犯罪組織內則似均居於受指揮監督之從屬地位。原判決以卷內並無證據證明本件販毒之犯罪組織係陳○○、楊○○從無到有所發起設立，亦無證據證明其等皆係本件之毒品來源或具有指揮、監督之權能，復未變更起訴書或追加起訴書所引組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之發起犯罪組織法條及罪名，遽撤銷第一審關於陳○○、楊○○部分論以同條項前段之指揮犯罪組織罪（楊○○另想像競合犯販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂罪）之科刑判決，改判分別論其2 人以參與犯罪組織罪，依上述說明，其事實認定與理由之說明不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。
C.最高法院111年度台上字第1199號判決
組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人只要有其中一行為，不問其有否實行該組織所欲從事之犯罪活動，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。倘若行為人於主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之繼續中，實際從事犯罪活動，而先後為多次犯罪，因行為人僅為一主持、操縱、指揮或參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行與主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，依想像競合犯規定從一重論處，至於其後之犯行，乃為其主持、操縱、指揮或參與組織之繼續行為，當無從將一主持、操縱、指揮或參與犯罪組織行為割裂，再另論一主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，而與其後之犯行從一重論處之餘地，俾避免重複評價。原判決已敘明：劉○○主持、操縱、指揮販毒組織後，依組織內既定分工實施販賣毒品及禁藥犯行，其主持、操縱、指揮犯罪組織犯行，與其事實欄二所載其後首次意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品犯行間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以主持、操縱、指揮犯罪組織罪，並與劉○○所犯其事實欄三所示販賣禁藥未遂罪，予以分論併罰等旨。而劉○○所為如原判決事實欄二所示意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品犯行，屬販賣毒品罪之階段行為，仍屬該犯罪組織所從事犯罪活動之範疇，原判決以該犯行為首次犯行，而與主持、操縱、指揮犯罪組織罪論以想像競合犯，於法並無不合。
D.案例：最高法院111年度台上字第831號判決
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳○○有如其事實欄二所載發起、主持、操縱、指揮以實施販賣第三級毒品為手段，具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織（下或稱主持犯罪組織），並陸續招募他人加入該販毒集團犯罪組織，而有如其附表一編號1至5所示與該販毒集團成員共同販賣第三級毒品愷他命等共 5次之犯行。上訴人陳□□亦參與該販毒集團犯罪組織，而有如其附表一編號1至5所示與該販毒集團成員共同販賣第三級毒品愷他命等共5 次之犯行。因而撤銷第一審關於陳○○發起、主持、操縱、指揮販毒集團犯罪組織及其附表一編號1 所示首次與該販毒集團成員共同販賣第三級毒品部分，改判依想像競合犯關係從一重論以共同犯修正前毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品1罪，處有期徒刑8年8月。另就原判決附表一編號2至5所示陳彥翔共同販賣第三級毒品共4 次與陳□□參與販毒集團犯罪組織及如其附表一編號1至5 所示共同販賣第三級毒品共5次部分，則維持第一審論陳○○以共同犯修正前同上條例第4條第3項之販賣第三級毒品共4 罪，及論陳□□以共同犯同上條項之販賣第三級毒品共5罪（其中原判決附表一編號1所示共同販賣第三級毒品部分與其所犯參與犯罪組織部分係依想像競合犯關係從一重處斷），分別量處如其附表一編號1至5「原審罪名及宣告刑」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵，另就陳□□所犯上開5 罪所處徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑16年之判決，而駁回上訴人等對於原判決關於此 9部分論處罪刑之上訴，復就陳○○所犯前揭5 罪所處之徒刑，酌定其應執行之刑為有期徒刑16年4 月，已詳述其所憑證據及認定之理由。對於上訴人等否認犯罪所持辯解，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上述部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
5.關於販賣毒品之共同正犯、幫助犯
①認定基準
最高法院108年度台上字第3835號判決
關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。
②案例
A.最高法院109年度台上字第1155號判決
原審本於相同法律見解，敘明黃○○因無法與陳○○取得聯繫，遂與劉○○聯絡，是黃○○知悉透過劉○○即可尋得陳○○並取得毒品；於黃○○表示無足夠現金可供支付，劉○○仍得與陳○○協商後再轉知購毒者，劉○○顯然係以與陳○○共同販賣毒品之意參與犯罪，且其所參與者，包含直接接聽交易電話、洽定交易時點等之販賣毒品構成要件行為，而為販毒行為之分擔，並無違反證據法則或適用法令不當，亦無理由不備或理由矛盾之違誤。
B.最高法院108年度台上字第3835號判決
原審本於相同法律見解，就附表一編號6部分，敘明依附表三編號1至編號3所示通訊監察譯文可知，上訴人接聽施○○電話後，再與王○○聯繫，並共同決定販賣，上訴人嗣再告知施○○過去取貨之時間；另依施○○之證言，其與上訴人、王○○對毒品交易之數量、價格，早有約定，毋需在電話中提及，可認上訴人之連絡、磋商，已參與構成販賣毒品罪之重要核心行為。且上訴人係圖王○○日後免費提供之毒品，其有視王○○犯罪為自己犯罪之意思，2人之間主觀上有犯意聯絡，客觀上又有行為之分擔，自屬共同正犯（見原判決第4頁），並無違反證據法則，亦無理由矛盾之違誤。
C.最高法院107年度台上字第4023號判決
原判決認鍾○○前述販賣海洛因犯行，已載明係由陳○○與各該購毒者聯絡後，由鍾○○前往交付毒品海洛因與各該購毒者，甚或收取毒品價金，以及說明鍾○○與陳○○就各該犯行，既互有參與，且主觀上具有販賣毒品營利之不法意圖，因認鍾○○各該所為該當於販賣第一級毒品罪，其適用法則並無違誤。上訴意旨謂其應僅成立幫助販賣或轉讓第一級毒品罪，自非適法之第三審上訴理由。
D.最高法院107年度台上字第128號判決
原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：上訴人明知蔡○○無駕駛執照，不能租車，卻欲租車以供販賣毒品之用，仍基於幫助販賣海洛因之犯意，以自己名義租賃汽車給蔡○○駕駛，蔡○○即駕駛該車前往交易現場販賣海洛因予黃○○，當時上訴人係坐在副駕駛座上等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指為違法。又依原判決確認之事實，上訴人為蔡○○租車，有取得相當之代價，其使蔡○○得以駕駛該車前往交易現場完成毒品買賣，所為對蔡○○之販賣行為確有助益，原判決認係販賣毒品罪之幫助犯，要無違法可言。
6.司法院釋字第476號解釋
解釋日期：民國 88 年 01 月 29 日
爭點：
肅清煙毒及毒品危害防制條例關於死刑、無期徒刑之法定刑規定，與比例
原則是否相符？
解釋文：
人民身體之自由與生存權應予保障，固為憲法第八條、第十五條所明
定；惟國家刑罰權之實現，對於特定事項而以特別刑法規定特別之罪刑所
為之規範，倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制
妥當性符合，即無乖於比例原則，要不得僅以其關乎人民生命、身體之自
由，遂執兩不相侔之普通刑法規定事項，而謂其係有違於前開憲法之意旨
。中華民國八十一年七月二十七日修正公布之「肅清煙毒條例」、八十七
年五月二十日修正公布之「毒品危害防制條例」，其立法目的，乃特別為
肅清煙毒、防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，
俾免國家安全之陷於危殆。因是拔其貽害之本，首予杜絕流入之途，即著
重煙毒來源之截堵，以求禍害之根絕；而製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍
害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并
社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益
所可比擬。對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，當已符合比例原則；抑
且製造、運輸、販賣煙毒之行為，除有上述高度不法之內涵外，更具有暴
利之特質，利之所在，不免群趨僥倖，若僅藉由長期自由刑措置，而欲達
成肅清、防制之目的，非但成效難期，要亦有悖於公平與正義。肅清煙毒
條例第五條第一項：「販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或
無期徒刑。」、毒品危害防制條例第四條第一項：「製造、運輸、販賣第
一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元
以下罰金。」其中關於死刑、無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁
毒害之目的而為之處罰，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必
要，無違憲法第二十三條之規定，與憲法第十五條亦無牴觸。
理 由 書：
憲法第八條、第十五條固明定人民身體之自由與生存權應予保障；惟 國家刑罰權之實現，立法機關本於一定目的，對於特定事項而以特別刑法 規定特別之罪刑，以別普通刑法於犯罪及刑罰為一般性規定者，倘該目的 就歷史淵源、文化背景、社會現況予以觀察，尚無違於國民之期待，且與 國民法的感情亦相契合，自難謂其非屬正當；而其為此所採取之手段，即 對於人民基本權利為必要之限制，乃補偏救弊所需，亦理所當為者，即應認係符合憲法第二十三條之比例原則。至於其依循上述目的與手段間之均衡，就此等特定犯罪之評價所為之法定刑規定，在法益保護之考量上，普通刑法之其他犯罪與之並不相侔者，尤不得單以個人之價值判斷，執以否 定立法之價值體系，而以其關乎人民生命、身體自由之乙端，即謂係有違 於前開憲法規定之保護意旨。
煙毒之遺害我國，計自清末以迄民國，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；而製造、運輸、販賣無非在於使人吸食，其吸食者愈眾，則獲利 愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能事。萃全國有用之國民 ，日沈湎於鴆毒之鄉而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指；更且流毒所及 ，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不 可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法； 而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本 ，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。 八十一年七月二十七日修正公布之「肅清煙毒條例」、八十七年五月二十 日修正公布之「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活 動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆。因是拔其貽害之本，首予杜絕煙毒流入之途，即重煙毒來源之截堵，俾能清其源而遏其流，以求根絕。茲製造、運輸、販賣乃煙毒之禍源，若任令因循瞻顧，則吸食者日眾，漸染日深，流毒所及，非僅多數人之身體法 益受其侵害，并社會國家之法益亦不能免，此殷鑒非遠。是對於此等特定 之行為嚴予非難，並特別立法加重其刑責，自係本於現實之考量，其僅以兩不相侔之侵害個人法益之殺人罪相比擬，殊屬不倫；抑且製造、運輸、販賣煙毒之行為，除具備前述高度不法內涵外，更具有暴利之特質，利之所在，不免群趨僥倖，倘僅藉由長期自由刑之措置，而欲達成肅清防制之目的，非但成效難期，要亦有悖於公平與正義。肅清煙毒條例第五條第一 項：「販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。」毒 品危害防制條例第四條第一項：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」其中 關於死刑、無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之 處罰，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，無違憲法第二十三條之規定，與憲法第十五條亦無牴觸。
（五）製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具
1. 所稱「專供製造成施用毒品器具」，以製作該物品之目的及使用上係專門供作製造成施用毒品之器具為限。通常尚可供他項用途之器具，即非所稱之「專供」。
2.就原有其他用途之物予以加工製造而供作施用毒品之器具，仍未喪失原有用途者，即無「專供」可言，例如將原供化學實驗器材使用之玻璃吸管，以瓦斯噴燈燒焊、接熔穿洞方式加工，作成安非他命吸食器，或以其他日常用品拼湊製造，臨時替代使用之簡易吸食器等，均非專供製造成施用毒品器具。
二、附論：意圖販賣而持有各級毒品
（一）毒品危害防制條例第5條規定
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科
新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百
萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新
臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上
七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
（二）解析
1.最高法院109年度台上大字第4861號裁定
一、本案基礎事實
上訴人即被告吳○○基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮以營利之犯意，向姓名不詳、綽號「小古」之成年男子，以新臺幣170 萬元之代價，同時購入甲基安非他命（純質淨重3739.02 公克）及硝甲西泮（純質淨重173 公克），擬伺機販售牟利，惟尚未尋找買主，即為警查獲。
二、本案法律爭議
被告意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，究應論以販賣毒品未遂罪，抑或意圖販賣而持有毒品罪？
三、本大法庭之見解
㈠、本案法律爭議首應釐清者，厥為毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項所定販賣毒品罪，其「販賣」之內涵。由於法律本身為抽象性之概念，須透過解釋方得具體適用。上開條文所稱之「販賣」，依其文義，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，其概念具有多義性，宜從立法資料及法律規範之體系與目的，探究其內涵。稽諸司法院釋字第792 號解釋意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目的。惟意圖營利而購入毒品，究否已著手於毒品之販賣，關涉同條例第4條第6項「販賣毒品未遂罪」或第5 條「意圖販賣而持有毒品罪」之成立，上開解釋並未論及，致生爭議。
㈡、現代刑法重視法益之保護，以其作為刑罰正當化之依據。由於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危害防制條例，其販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。
㈢、行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。
㈣、綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。
2.最高法院109年度台上字第5353號判決
按毒品危害防制條例第5 條所定之意圖販賣而持有毒品罪係指行為人初非以營利目的而販入，或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，迄未著手賣出者而言。原判決依憑上訴人於原審坦承意圖販賣而持有本件扣案毒品之自白、扣案毒品之鑑定書、扣案手機勘驗結果（扣案之銀色IPHONE手機所搭載「Face Time 」通訊軟體內備忘錄截圖資料及所記載人名代號或暱稱如「威志」、「皮卡丘 」、「嫂子」、「趴趴」等及簡單數字等方式，核與法院辦理毒品案件時常見販毒者記錄其與購毒者間有關販毒交易紀錄，極為類似；上訴人所持用另外1支手機內顯示照片圖檔儲存時間為107 年5 月9 日下午2 時50分，為上訴人被警查獲前數日所建置）、查獲現場照片、扣案如其附表所示物品 （除扣案毒品外，尚有電子磅秤3 台、夾鏈袋6 包、毒品研磨器、研磨盤等物）等證據資料，認定上訴人於購入愷他命 100 公克及毒品咖啡包100 包後，除供己施用外，另行起意販賣上述毒品，已詳敘其所憑之證據及理由。核其所為之論斷，與卷內證據資料相符，亦與經驗、論理法則無違。上訴 人既於原審審理時已坦承其於購入本案毒品後，有另萌販賣毒品之意圖，卻於提起第三審上訴，在法律審之本院又翻稱其並無販賣扣案毒品之意圖，而任意指摘原判決不當，自非合法之第三審上訴理由。
3.案例
①最高法院108年度台上字第106號判決
原判決認定上訴人有如其事實欄所載意圖販賣而持有系爭毒品之犯行，已說明上訴人於偵查中供承：曾想過（扣案毒品）如果施用不完，也許可以賣給人家，但不知道怎麼賣等語，參酌本件上訴人經警查獲扣案之系爭毒品共計一千餘公克（其外型有藥錠、毒咖啡包及粉末等各種不同型態），除其數量甚鉅外，該等毒品外觀並呈現上述不同之型態，以及上訴人除遭警方查獲扣得上開鉅量之毒品外，並經警查獲扣得如原判決附表二號編號1、2 所示之毒品包裝袋（分別為21捆與16捆）等情以觀，堪認上訴人於偵查中所為之前揭自白與事實相符，堪予採信，其辯稱該等毒品僅係供其自己施用，並無販賣營利之意圖云云，顯與常情有悖，不足採信等情綦詳（見原判決第3 頁倒數第8 行至第8 頁第5 行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。
②最高法院110年度台上字第6143號判決
原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷上訴人陸續向綽號「小慈」購入摻有所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮等成分之咖啡包達63包後，萌生牟利意圖而囤積於所載住處，未及與購毒者聯繫或對外宣稱交易毒品訊息，即為警查獲，所為已該當意圖販賣而持有第三級毒品罪構成要件之論據及理由，又其供述最後一次施用該毒品係查獲前一週，堪認施用頻率不高，遭扣案之毒品咖啡包多達63包，足供其施用一年半載，顯悖一般施用者因毒品保存不易等因素僅持有至多供數次施用量之常情，參酌上訴人經濟狀況並非寬裕，衡情無花費相當金額購入大量毒品囤積之理，足證其有伺機販售之主觀意圖，所辯係供己施用云云，要非可採等情，併於理由內論述明白，核屬原審採證認事職權之合法行使，所為各論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，不容任意指為違法。
4.罪數
①意圖販賣而持有毒品與運輸毒品
最高法院111年度台上字第1000號判決
毒品危害防制條例中關於運輸毒品罪之處罰，其規範意旨係為遏止毒品在兩地間流通、擴散。所稱運輸毒品行為，包含一切轉運與輸送毒品之情形而言，不以祇為他人輸送為限，亦不以跨境輸出、入為必要。至於運輸之方法究以交通工具、郵寄、利用他人或自己攜帶，均非所問。從而供己販賣、轉讓或持有毒品而攜帶或運送毒品，行為人主觀上倘兼備運輸毒品之意思，而實施運送毒品之行為，自應併論其運輸毒品罪責。本件原判決綜合案內證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有如其事實及理由欄內所載以一行為觸犯意圖販賣而持有第二級毒品及運輸第二級毒品等罪犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想像競合犯規定，論以一較重之（民國109年1月15日修正公布前）運輸第二級毒品罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，宣處有期徒刑5年4 月，並諭知相關沒收、銷燬。已詳述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就上訴人否認運輸毒品之辯解，亦詳為指駁，且載敘：上訴人明知其向戴○○所購買之物品係價值高達新臺幣50萬元之甲基安非他命，卻仍偕同張○○，利用汽車為運輸之交通工具，擬將之由臺南市國道一號仁德服務區處共同運回雲林住處；而其攜帶之甲基安非他命，驗前純質淨重各約937.59公克、938.82公克，衡其路程之遠近、數量之龐大，顯非短途持送或零星挾帶可比，客觀上已屬自一地轉運至另一地之運輸行為。上訴人住居於雲林地區，特地遠赴臺南市國道一號仁德服務區內購入大量毒品後，搬運至雲林地區，必以該處之毒品貨源質、量、價格之條件或一次交易大量毒品之機會，優於在雲林住處附近購得之條件或機會，始甘冒路途中遭查緝之風險而為之，此依上訴人所供稱：「（還沒有找到買家，為何一次進那麼多？）過年前安非他命漲很高，我想說等過年後低一點買進來，等它漲價後再賣。」足見上訴人赴臺南購買毒品前，已考量價、量等成本及一次購得大量毒品等之機會等條件。其基於販賣之意圖，遠赴臺南市國道一號仁德服務區購入毒品，再以車輛載回雲林地區，使南貨北運，主觀上具有使大量毒品異地輸送、擴散之運輸毒品犯意，客觀上有將毒品由一地域移轉至另一地域之異地運輸舉措，自屬毒品危害防制條例之運輸行為等旨（見原判決第6頁至第7頁）。俱屬綜合調查所得之證據而為合理之論斷，且所為論斷，核無憑空推論之情事，與經驗、論理法則不悖，於法亦無不合，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，無何認事不明、理由欠備、或適用法則不當之違法可指。
②意圖販賣而持有不同級毒品
最高法院111年度台上字第1620號判決
原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人游○○有如其犯罪事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同意圖販賣而持有第二級毒品（尚犯意圖販賣而持有第三、四級毒品）罪刑。原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
③意圖販賣而持有毒品與組織犯罪
最高法院111年度台上字第1199號判決
組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人只要有其中一行為，不問其有否實行該組織所欲從事之犯罪活動，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。倘若行為人於主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之繼續中，實際從事犯罪活動，而先後為多次犯罪，因行為人僅為一主持、操縱、指揮或參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行與主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，依想像競合犯規定從一重論處，至於其後之犯行，乃為其主持、操縱、指揮或參與組織之繼續行為，當無從將一主持、操縱、指揮或參與犯罪組織行為割裂，再另論一主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，而與其後之犯行從一重論處之餘地，俾避免重複評價。原判決已敘明：劉○○主持、操縱、指揮販毒組織後，依組織內既定分工實施販賣毒品及禁藥犯行，其主持、操縱、指揮犯罪組織犯行，與其事實欄二所載其後首次意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品犯行間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以主持、操縱、指揮犯罪組織罪，並與劉○○所犯其事實欄三所示販賣禁藥未遂罪，予以分論併罰等旨。而劉○○所為如原判決事實欄二所示意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品犯行，屬販賣毒品罪之階段行為，仍屬該犯罪組織所從事犯罪活動之範疇，原判決以該犯行為首次犯行，而與主持、操縱、指揮犯罪組織罪論以想像競合犯，於法並無不合。