最高法院刑事裁判要旨速報
邱志平 謹編 2022.7.25
一、111年度台上字第2524號判決（2022年7月7日）
醫師法第1 條即開宗明義規定：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師」，同法第2至4條係規定應醫師、中醫師、牙醫師考試之資格，其後自同法第5 至43條，關於證書、執業、義務、懲處、公會、附則之相關規定，均未再區分醫師、中醫師、牙醫師，僅同法第32條第2 項規定：「醫師、中醫師及牙醫師應分別組織公會」，依體系解釋，其規範之對象，當然包括醫師、中醫師、牙醫師；又醫師法第28條前段規定「未取得合法醫師資格，執行醫療業務」，為其犯罪構成要件。而醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，且此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之；另假牙製作過程之咬模、試模、印模及安裝均屬牙醫醫療行為，當亦屬鑲牙業務，應由牙醫師或鑲牙生為之，或由領有齒模製造技術員登記證者，於牙醫師或鑲牙生指示下為之，業經主管機關即行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）以民國83年11月28日衛署醫字第83068006號函、85年 7月18日醫署醫字第85038723號函、102年1月21日衛署醫字第1020000759號函函釋在案，此有權機關之解釋，具有法拘束力，苟無明顯悖於法規義涵及規範目的，司法審判機關當予尊重，尤非不得採為裁判之參據。
原判決本諸前旨，就許○○獨立為沈○○黏合假牙、為柯○修補並裝置假牙、塗抹藥物於牙齦傷處之行為，何以屬牙醫師醫療行為，以及上訴人等何以應同受醫師法第28條前段規範等節，於其理由欄三內詳述其所憑依據及理由，經核於法並無不合，上訴人等如前述上訴意旨之爭辯，無非置原判決已明白論述之事項於不顧，徒憑主觀，自作法規之解釋，妄指違誤，難認為適法的上訴第三審理由。
二、110年度台上字第4868號判決（2022年7月7日）
銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，係在禁止藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1 項「非銀行不得經營收受存款業務」之規範，乃將該等脫法收受存款之行為，擬制為收受存款之規定，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。而合會（即一般民間所稱「互助會」）則為民間經濟互助之組織，民法債編合會專章已有規範。惟若僅具合會之名，卻不備民法所定合會之要件，實係遂行非法吸金之行為，即無民法第709條之1以下合會規定之適用，而應以銀行法作為規範依據。原判決綜合案內證據資料，對於如何認安□、富□互助會之「抽籤標」、「固定標」運作模式與民法所定合會契約明顯不同，且約定給付之所謂「標息」即報酬與本金顯不相當，以及所併採之「競標」，無論依其制度設計本身、相關會員之認知及實際運作情形，仍均不脫「視為收受存款」、「保證高額獲利」之本質等情，逐一闡述甚詳，並敘明楊○○、林○○雖證稱：在安□、富□互助會以競標方式操作，可能產生虧損等語，然遍觀全案卷，並無任何告訴人或被害人具體陳明本身參加安□、富□互助會，因競標以高標息得標，致其等於特定會組之投資蒙受虧損之情事，而不足為上訴人等有利之認定。已就安□、富□互助會如何難認係一般民間互助會，上訴人等所辯安□、富□互助會符合民法合會規定，並無違反銀行法第29條之1 規定云云為不足採，於理由內剖析論敘甚詳，核其論斷，於法並無不合。………………………………………………………………
六、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。然法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢，而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。原判決已敘明：上訴人等均為□□美互助會之重要幹部（總監、處長），且均知悉□□美互助會涉嫌違法吸金而遭檢調偵查，□□美互助會之多數資產亦因此遭扣押凍結，一般人遇此情形，均可合理推悉□□美互助會之運作涉有違法嫌疑，無從僅憑葉○○之片面說詞，或多年前之另案判決結果，即完全確信□□美互助會之經營為合法。安□、富□互助會之運作模式既係沿襲自□□美互助會而來，上訴人等皆為智識正常，且具有相當社會經驗之成年人，對於安□、富□互助會之經營亦可能有違法疑慮，當均有認知。其等於成立安□、富□互助會前，尤應審慎評估互助會之適法性，且以現今尋求法律資訊方式頗為便捷，其等僅須諮詢法律專家或稍加查證，即可避免觸法。上訴人等於前案經檢察官提起公訴後，仍以安□、富□互助會名義共同吸收款項，其等辯稱不知行為違反銀行法云云殊無可信等旨，核其論斷，於法尚屬無違。又上訴人等前開違法吸金犯行之惡性及犯罪情節，影響經濟秩序、社會治安及被害人權益甚鉅，其等行為之惡性程度及依一般社會通念，皆難信為正當，並無刑法第16條但書酌減其刑規定之適用。況柯○○於原審未曾聲請調查其對於有關□□美互助會之刑事案件，向委任律師進行法律諮詢之結果等事項，而原審斟酌前揭相關事證，認其具違法性認識，且因欠缺調查之必要性，未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。柯○○、謝○○姿上訴意旨猶執他案判決結果主張無違法性認識，且以原審未詳加調查上開事項，指摘原判決違法，係就原判決已說明論駁之事項，再事爭辯，尚非合法之上訴第三審理由。
七、銀行法第125條第1項後段規定關於非法經營銀行業務犯罪所得達1 億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得財物或財產上利益之情形，自與立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得財物或財產上利益時，自應計入，而無扣除餘地。另共同正犯被吸收之資金亦應列入犯罪所得財物或財產上利益，不應扣除。是以本罪處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模者，不應僅以事後損益利得計算之，若有返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等，均無礙於已成立之違法行為。原判決認定上訴人等本件所為符合銀行法第125條第1項後段加重條件之要件，係本諸上開意旨，勾稽卷內資料，據以說明其附表三現金流量表所示內容，應係陳○○於其擔任安□、富□互助會會計期間，依該等互助會之收支情況據實製作等情。並依據該附表之記載，認安□、富□互助會經營期間自103 年10月起至105年6月止間之現金收入，合計如其附表六所示10億1,876萬6,980元，因認上訴人等以安□、富□互助會所獲取之金額已超過法定1億元之加重條件，均係犯銀行法第125 條第1項後段之罪，於法尚屬無違。又原判決認定：柯○○、謝○○姿、趙○○、陳○○帶領其等原本在□□美互助會之下線會員，成立□利互助會，孫○○亦邀約□□美互助會之下線會員加入□利互助會，共同以其事實欄所載「抽籤標」、「固定標」及「競標」運作模式，要求原□□美互助會會員繼續繳交會費，另持續向不特定人招攬加入□利互助會、收受資金，約定給付與本金顯不相當之報酬而非法經營銀行業務；繼於同一地點改以□麗互助會之名義，沿用相同模式繼續經營（僅降低互助會標息），共同非法經營銀行收受存款業務等事實，並於理由內說明安□、富□互助會之「抽籤標」、「固定標」，均沿襲自□□美互助會之運作制度（僅標息高低有別），其運作模式違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 規定，以及所併採之「競標」，無論依其制度設計本身、相關會員之認知及實際運作情形，仍均不脫「視為收受存款」、「保證高額獲利」之本質等旨，可見上訴人等本件違法吸金之金額，已包括原□□美互助會會員加入安□、富□互助會後所繳款項，及參加安□、富□互助會「競標」運作模式之會員所繳款項部分，於計算上訴人等之犯罪所得財物或財產上利益時，自應計入，毋庸扣除。原判決依其認定之事實，適用法律並無不合，亦無柯○○上訴意旨所指違反一行為不二罰原則之情形。
三、110年度台上字第3987號判決（2022年7月7日）
當事人，尤其刑事被告，基於憲法第16條人民訴訟權之程序保障，以及憲法第8 條正當法律程序原則，於法院程序進行中，享有一定之程序參與權，到庭陳述意見為程序參與權之基本內涵，係法院應遵循之正當法律程序。申言之，刑事被告於法院裁判前，應享有在法官面前陳述意見之聽審權（司法院釋字第482、799、805 號解釋意旨可參）。又聽審權的具體內涵，包含請求資訊權、請求表達權及請求注意權等權利。具體而言，法院就被訴犯罪嫌疑、罪名或訴訟進行中已浮現包含科刑資料的爭點，應使被告知悉及有如何證據可能證明，被告於知悉相關證據或資訊後，應有陳述、辯明之機會，尤其於對被告作出不利益決定前，更應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而法院就被告之答辯及表達，必須提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權），以保障被告之防禦權，避免當事人在資訊不足、表達不全、未及注意之情形下，造成不能或難以預見之程序或實體突襲。是以，下級審法院已經適用刑法第59條規定，對被告酌減其刑，於為被告之利益上訴之案件，上級審法院對刑法第59條適用當否有疑義時，自應曉諭、提示當事人及辯護人充分辯論，否則，即有違正當法律程序，並造成突襲性裁判之違法。
又民國109年1月15日修正公布、109年7月15日施行之刑事訴訟法第289條第2項規定，法院於事實及法律辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之；於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人，就科刑範圍表示意見之機會，俾使量刑更加精緻、妥適，並兼顧到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人之權益。申言之，法院審判時，就被告有無刑之加重、減輕或免除等事項（例如毒品危害防制條例第17條、刑法第59條及其他一般科刑資料（例如刑法第57、58條），應進行周詳調查，並充分辯論。從而，法院於量刑調查時，於必要時，應曉諭當事人、辯護人為調查、辯論，以保障當事人、辯護人實質行使量刑辯論權，確保量刑調查及辯論程序完備之程序保障。
四、111年度台上字第2837號判決（2022年7月6日）
票據法所謂空白授權票據，係指發票人預行簽名於票據，將票據上其他應記載事項之全部或一部，授權他人補充完成之票據。空白授權票據為未完成之票據，在第三人依據授權契約補充空白部分之前，雖不得為付款之提示，亦不得為票據上權利之保全或行使追索權，惟迨第三人行使補充權後，即成為有效票據，而為刑法所保護之有價證券。又「授權」屬於一種意思表示，不論表意人係以書面或口頭，明示或默示，由表意人客觀對外所表現之行為中，確可推知其有為該意思表示，即可認定有授權之意思表示。分期付款買賣另以本票作為擔保之情況，債務人履行之期數與遲延給付之債務總額尚屬未定，債權人行使本票權利之時間亦視債務人履行情況而定，是於分期付款買賣契約成立之際，本票金額及期日尚無從確定，如債務人同意以本票作為債務之擔保，並於發票人欄簽名之情況下，就本票金額及期日部分，除超越債權額度或違反分期付款買賣契約約定之情況者外，依一般常情，應認有授權債權人填寫以補充完成本票之默示意思。
五、111年度台上字第2810號判決（2022年7月6日）
槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」係考量原住民使用獵槍有其文化、生活上之需要，故基於保障原住民基本權利及多元文化，對其未經許可製造、運輸或持有獵槍等牴觸禁止規範之行為，在法益衝突之權衡判斷下，認係社會價值規範應加以容忍之行為，可以阻卻刑罰之違法性，而不構成犯罪。惟若未經許可，但符合上開規定之自製獵槍，嗣於持有行為繼續中，如有溢出文化上或生活上工具之範圍而使用，甚且持供不法用途者，因已偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，該阻卻違法狀態即遭中止，而具刑罰之違法性。否則，無異容許原住民合法製造、運輸或持有槍枝後，即可享有永久不受原住民狩獵文化或生活需求節制而恣意使用槍枝之權限，此當非社會所認同或允許之權利。
原審事實認定本件上訴人為阿美族原住民，以不詳方式取得可發射金屬具殺傷力之土造長槍 1枝（下稱本案槍枝），供為狩獵活動之用，因細故與同居人林○○發生爭吵，竟基於持有可發射金屬具殺傷力槍枝之犯意，將本案槍枝裝填鋼珠及喜德丁後，先朝工寮門外射擊，又接續裝填鋼珠及喜德丁後，瞄準林○○，向林○○表示「看我、看我」，朝林○○腹部旁之方向射擊，施以恐嚇等情，已詳敘所憑之證據與認定之理由；並說明本案槍枝為上訴人未經許可持有具殺傷力之簡易長槍，符合上開規定之自製獵槍，然於持槍對林○○恐嚇之際，顯已偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，上訴人縱具有原住民身分，亦無上開阻卻違法規定之適用，原判決論以犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，揆之前開說明，並無不合，所持之法律見解，亦無違誤。上訴意旨猶以上訴人持有本案槍枝原本不罰，原判決認其於繼續持有期間犯恐嚇罪，從生活工具之用轉為恐嚇之用瞬間，即從合法持有槍枝之意思轉為非法持有之意思，而論以未經許可持有槍枝之犯行，有違論理法則云云，核係就原審已經於判決理由內指駁說明之事項，或猶執陳詞，或徒憑其主觀之見解，任意指摘原判決，並非第三審上訴之適法理由。
六、111年度台上字第1129號判決（2022年7月6日）
醫師執行醫療業務時，不論患者是單純因病或其他事由就醫求診，均須依醫師法規定製作病歷，此為醫師法於醫療過程中須製作之紀錄文書，且應依醫療法規定保存；又心理師執行業務時，亦不論個案係主動尋求心理衡鑑、心理諮商、心理治療，或因醫師診斷及照會或循醫囑而為，心理師於執行業務過程中，應依心理師法規定，製作執行諮商心理業務情形之紀錄，此屬心理師於執行業務過程中須製作之紀錄文書，且應依心理師法規定保存。是上述病歷及心理師依法作成之紀錄，均屬刑事訴訟法第159條之4第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。原判決所引卷附衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）關於A 女病歷影本，係該院醫師於A 女求診時，於執行醫療業務中製作病歷（含門診紀錄單）之紀錄文書。而上開病歷中之精神科心理室報告單（下稱心理衡鑑報告）、報告單之摘要紀錄等，係經精神科醫師診斷A女有創傷後壓力症，轉介由具專業之心理師陳○○對A女進行心理治療後，於例行性業務過程中，基於觀察或發現A 女於本件事件後之反應與認知狀態所為業務上之紀錄文書，客觀上具有高度可信性，依上揭說明，皆具有證據能力，原判決採為證據，並不違法。上訴意旨漫指上開病歷、心理衡鑑報告、報告單等非依檢察官、法官選任或囑託而為，且屬以A 女遭上訴人性侵害存在為前提、針對個案而製作，不具有證據能力等語，指摘原判決違反證據法則，要屬誤解，尚非合法之上訴第三審理由。