最高刑裁要旨速報 邱志平 謹編 2023.8.30
一、112年度台上字第320號判決（2023年8月17日）
㈠、以具有證據能力之原始電磁紀錄等數位證據作為證據時，法院必須依刑事訴訟法第165條之1第2項規定踐行調查程序，亦即以適當之設備顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，否則依同法第155條第2項關於未經合法調查之證據不得作為判斷依據之規定，禁止憑以認定事實。從上開第165條之1第2項之規定，與同法第164條關於證物或文書之調查，應提示使辨認或告以要旨之規定，以及同法第165條關於書證之調查，應宣讀、告以要旨或交閱覽之規定，係立法技術就關聯條文所為歸類編排之體例以觀，第165條之1第2項係對於具有證據能力之數位證據，應如何進行調查之程序與方法之規定。至若個案僅餘存原始數位證據之替代品，而缺乏原始數位證據可供勘驗或鑑定以比對其間有無差異者，例如：利用行動電話以通訊軟體發送文字訊息之原始電磁紀錄，因遺失、湮滅或被隱匿等原因而闕漏，舉證方僅提出以行動電話截圖功能加以擷取或以數位相機拍攝而列印之影（圖）像，或以感光底片相機翻拍沖洗之照片，並主張上開文字訊息截圖紙本與原始電磁紀錄並無實質差異，而具有證據能力並得憑以認定事實，但卻為對造方所否定而加以爭執，則該等文字訊息截圖紙本，是否具有適法證據能力之爭議，因與具有證據能力證據之調查程序與方法之規定無涉，顯無從依上揭第165條之1第2項規定加以釐清判別。我國刑事訴訟法對於原始數位證據之替代品於何等情況下具有適法之證據能力，暨其據以判斷之事項與標準為何，尚乏明確規範。惟證據資料是否具有適法之證據能力，屬於法律事項之判斷，尚非不得參考外國實定法（包括國會通過之制定法與相關法規等）及司法實務見解尋求解決之道。蓋外國法制於我國雖不具有法規範效力，然各法域不同之實定法與司法實務運作，多有蘊含或反映人類共通之理性思維或價值取向者，於我國實定法就同類事項規範密度不足甚或缺漏時，在與我國實定法不相衝突且得因應實務需求，復不違背法學方法論之情況下，資為我國法解釋之參照與指引，或為法律發現之續造，允為法所容許甚且係積極之要求。
㈡、考諸英美法系證據規範中關於文件「最佳證據」法則之涵義，往昔於普通法上雖曾有過限於最佳之證據始具有證據資格之見解，然時至今日，依制定法而言，則係指依事物之性質，舉證方若能提供更佳之證據，則原則上禁止以次佳之證據為證，反面而言，若某項證據已係舉證方所能提供之最佳證據，即不得遽行排除其證據資格之意。此觀下列立法例即明：⑴、英國「2003年刑事司法法」（Criminal Justice Act 2003）第133條關於「文件內容之證明」規定略以：文件之內容在刑事訴訟中具有證據之可採性（admissible，按即證據之許容性，相當於我國所屬大陸法系之證據能力概念），得提出該文件，或者不論該文件是否存在，亦得提出其實質部分之複製件，以法院許可之任何方式進行驗真。⑵、美國聯邦證據規則（Federal Rules of Evidence）第1001條﹙d﹚中段就數位形式書寫品或錄製品之原件規定「對於以電子形式儲存之信息而言，『原件（Original）』係指準確反映該信息之任何列印輸出，或其他可目讀之輸出」；又同規則第1002條就「原件要求」之規定略以：為證明書寫品、錄製品或影像之內容應提出其原件，除非本規則或聯邦制定法另有規定。而同規則第1004條之₍a₎₍b₎₍c₎款則另設「關於內容之其他證據可採性」之例外規定略以：非由於應舉證者之惡意行為所造成原件佚失或毀損者；透過任何可利用之司法程序而無法獲得原件者；該原件由對方所控制並受通知應提出而未提出者。其次，關於證據關聯性之問題，依同上規則第901條之規定，舉證者就其所舉某特定證據即係其所宣稱之證據，須提出足以支持其主張之證據憑以驗真（authenticate）。美國聯邦巡迴法院多認為上開證據驗真之規定，亦適用於數位證據，且對於驗真所憑證據之種類及其證明程度，係採取包括直接證據及間接證據皆可，而達表面可信或相對優勢即足之見解，並認為除非有明確之證據可證明電腦紀錄遭竄改，否則若舉證方已盡其驗真之舉證責任，即不應排除電腦紀錄作為證據之可採性。是以，所謂「最佳證據」法則，其義為欲證明某項文件內容之最佳證據，原則上應係該文件之原件，例外亦得以準確重製原件且與原件原則上具有同等可採性而為原件對應物之複製件（duplicate，美國聯邦證據規則第1001條﹙d﹚款及第1003條規定參照），或以原件或其複製件之替代品加以證明，而非限於原件始具有證據資格之意；再證據驗真程序所憑之證據，其種類並無特別限制，且其證明力不須達完全無合理懷疑之程度。
㈢、在我國法制框架下援引前述「最佳證據」法則或驗真規定，作為刑法第220條第2項所稱關於電磁紀錄類別之準文書（下稱數位文書，關於證據屬性或類別，則稱數位證據），於刑事訴訟上涉及證據能力有無判斷之解釋參考或為法律續造而言，關於用以證明數位文書內容之證據，並非僅限於數位文書之原件，即令係衍生自數位文書原件而以其他非數位形式呈現之替代品，倘符合諸如：原件佚失或毀損並非舉證方惡意所為、透過司法程序仍無法獲得原件、對造方刻意不提出原件，或對造方就原件替代品之證據適法性並不爭執等條件時，數位文書原件之非數位形式替代品，例如以影印或攝像技術所重製列印或沖洗之紙本或照片等物件，若能通過驗真程序，確認其如同原件般與待證事實間存在關聯性，且滿足其他證據適格性要求而具有合法之證據能力者，即非不得資為判斷審認之依據，此項證據法理之採用，應為我國刑事訴訟法所不禁。又對於上開非數位形式替代品之驗真，在缺乏數位文書原件可供比對時，憑以判斷其證據關聯性暨證據能力有無之證據種類，包括直接證據及間接證據，且其證明作用不須達一般人均認為真實而完全無合理懷疑之確信程度，斯亦符合我國實務所採略以：涉及犯罪責任及國家刑罰權存否之實體事項始須適用嚴格證明法則，除此以外，關於訴訟程序上諸如證據與待證事實之關聯性，或證據有無證據能力等事項，法院為獲得相關訴訟資料所使用之證據方法，則擁有較廣泛之選擇或裁量自由，暨較寬鬆之證據調查程序及證明程度要求，而從自由證明法則即可之見解。
二、111年度台上字第4003號判決（2023年8月17日）
刑法沒收新制，關於沒收之對象包括第三人取得之犯罪所得，其立法目的乃在於澈底追討犯罪所得。沒收新制復有犯罪所得發還被害人之規定，以填補被害人之損失，而兼顧被害人之權益。
倘沒收全部犯罪（物）所得，有過苛等之特別情況，得依刑法第38條之2第2項「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」之規定，以為調節。又適用上述過苛調節條款規定，必須「有過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」，或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，始得為之。
再者，依刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」則於特別刑法（或稱附屬刑法）除另有特別規定外（如優先發還被害人），亦有過苛調節條款之適用。
沒收新制犯罪所得之計算，係採「有無利得」及「利得範圍」之兩階段計算法（或稱相對總額原則）。於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關聯性者，不論是為了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；嗣於後階段「利得範圍」之審查時，始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。而被告或參與人所為支出，應否列入犯罪所得予以沒收，則以有無沾染不法為判斷標準。倘產生利得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無中性成本得以扣除；反之，若交易自身並非法所禁止，僅其取得或使用方式違法，則沾染不法之部分僅止於因其不法取得方式所產生之獲利，並非全部利益，自應扣除中性成本之支出。惟雖交易本身不法，倘因品質瑕疵而涉訟，若將該交易所得全數沒收，於一般交易習慣、經驗及通念上，認有牴觸過度禁止原則，而有過苛之虞時，仍有過苛調節條款之適用，非不得以正常品質與瑕疵品質之價差而為沒收，甚或扣除成本，以實際獲得之利潤為沒收之對象，以調節沒收嚴厲之處，而求事理之平。關於犯罪所得扣除成本，或沒收犯罪所得酌減之幅度，應依循客觀存在之市場法則及交易資料，不可憑空臆測。
至於受宣告沒收之對象為法人之場合，關於過苛調節條款之適用，就有無過苛之虞、是否欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微等節，其判斷標準固與自然人之情形相類。惟有關「為維持受宣告人生活條件之必要者」之適用，依立法意旨係指免於受宣告人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，「以保障人權」。則於法人之場合，並無維持受宣告人之生活條件之必要可言，不能逕認係指維持法人之正常營運之必要範圍。又法人之員工，不等同於法人，如數沒收犯罪所得結果，縱對法人之員工過苛之虞，並不等同對於法人即有過苛之虞。考量沒收新制之立法意旨，乃澈底剝奪犯罪所得，並兼顧被害人之權益。權衡保護被害人與受宣告人之權益，應側重保護被害人之權益，因認酌減犯罪所得之程度，不以維持法人正常營運為必要，始符立法本旨。
又法院於審酌宣告沒收之際，法人已未保有其犯罪所得時，應審究其不能保有犯罪所得之原因，是否與投入正當營運有關聯性，是否可歸責於法人等情，作為有無過苛之虞情形之判斷依據。
三、112年度台抗字第1129號裁定（2023年8月17日）
刑事訴訟法第429條之3固規定「（第1項）聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查」、「（第2項）法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據」。然准許開啟再審程序規定所指未及調查審酌之新事證或重要證據，除須具備「新規性」外，尚須具備「確實性」之要件，即須足以使人產生有可推翻原確定判決所認定事實之合理懷疑程度者，始克當之，此觀同法第420條第1項第6款及第421條分別設有「（新事實或新證據單獨或與先前之證據綜合判斷）足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原確定判決所認罪名之判決」及「就足生影響於有罪判決之重要證據漏未審酌」之限制要件即明。又證據之價值於客觀上倘不足以影響裁判結果或本旨，而屬聲請調查證據之法定駁回事由，諸如聲請調查之證據與待證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者（同法第163條之2第2項第2、3款參照），其既欠缺動搖原確定判決所認定事實之作用，則對於再審之聲請而言，即係否定所指原確定判決有所謂未及調查審酌之新事證或重要證據具備「確實性」要件之理由，自難認係客觀上具有必要性而應由法院依聲請或依職權加以調查之證據。本件經原審法院通知檢察官、抗告人及其在原審之代理人到場陳述意見後，以抗告人聲請再審意旨所指未經原確定判決法院調查審酌之相關新事證及主張，無論單獨或結合先前已存在原案卷內之各項證據資料綜合判斷，在客觀上均不足以動搖原確定判決所認定之事實，而無從改為有利於抗告人之認定，顯與法律所規定聲請再審之新事證要件不符，因認其聲請再審為無理由而予以駁回，已詳敘其何以不符合聲請再審要件之理由甚詳，核其論斷於法尚無不合。又抗告人聲請再審意旨於原審訊問時雖以言詞請求調查吳○○所持用097271○○○○號行動電話之通聯紀錄，以究明實情。然從刑事訴訟法第429條之3第1項「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查」之結構以觀，顯係授權管轄法院得審視個案情況，就聲請再審意旨所釋明並聲請調查之證據，限於審認有必要時，始負應為調查之義務，並非一經釋明，即須加以調查。況且，本件綜據原裁定意旨暨其所憑新舊證據資料，仍應認為抗告人所為上開證據調查之聲請，在客觀上尚不足以產生原確定判決所認事實錯誤之合理懷疑。原審以相關事證已臻明確，因而未依抗告人之聲請調查上述行動電話之通聯紀錄，尚不影響其裁定之結果或本旨，原裁定雖疏未說明上開行動電話通聯紀錄何以無調查必要之理由，固有微瑕，惟既不影響原裁定之結論，依上述說明，仍難謂原裁定有抗告意旨所稱之違誤或不當情形。
四、112年度台抗字第1087號裁定（2023年8月17日）
本院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定旁論內固曾說明定應執行刑案件，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會。惟刑事訴訟法第222條第1項規定：「裁定因當庭之聲明而為之者，應經訴訟關係人之言詞陳述。」依反面解釋，其非因當庭之聲明而為之者，除有特別規定外（如同法第429條之2），係以書面審理為原則，並可僅憑案內訴訟資料即予裁定；又同法第四編抗告，並無抗告法院於裁定前應予再抗告人到庭陳述意見之規定。再法院組織法第51條之10所稱大法庭之裁定（指就提交案件之法律爭議所為之中間裁定），對提案庭提交之案件有拘束力等語，依最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點明定上開第51條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力。本件再抗告理由所稱法院於定應執行刑裁定前，允宜予受刑人以言詞等方式陳述意見之機會等旨，屬本院上開110年度台抗大字第489號裁定之旁論，並無拘束力，本僅供作參考之用，且再抗告人對於第一審裁定聲明不服，提起抗告時，已敘明其不服之理由及其對本件定執行刑之意見，不外乎係認第一審所定應執行刑之刑度過重，是原審雖未傳喚再抗告人到庭陳述意見，然已參酌其所提書狀表明希望從輕定應執行刑之意見而為裁定，此部分再抗告意旨，容有未洽。
五、112年度台上字第2479號判決（2023年8月17日）
法律之正確解釋暨適用，為事實審法院之職權，倘其就論罪科刑法條之解釋與適用，並未逾越法條文義解釋之框架範圍或悖離其法規範目的者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人於案發當時係○○縣政府建設處下水道科○○地區水資源回收中心操作維護組委任五職等技士之公務員，明知其並未出差執行負責之業務，虛報出差請領出差旅費，使不知情之承辦公務人員將其不實申報之內容登載於其所掌之付款憑單公文書，而詐領出差旅費等情屬實。並說明：貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪之規範目的及保護法益，係確保公務員執行職務之公正性，兼有維護公務員廉潔之作用，以避免因公務員之誠實廉潔形象受損，致使國民對其公正執行職務喪失信賴。因此，該條款所謂「利用職務上之機會」，依上開立法旨趣及保護法益從廣義解釋，係指假借職務上之一切事機而予以利用者而言，而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，尚包括由職務上所衍生之機會。上訴人於本件案發期間，其身為公務員所負責管理及指導委外廠商所屬員工之工作情形及評估工作執行成果等業務，本有出差執行上開業務之可能，該出差行為乃係與其職務有關之職務活動，差旅費則為使公務順利進行出差所設而附屬公務執行。因此，公務員請領出差旅費，並非僅具有公務人員之身分即可請領，且須因其執行公務之需要而出差所生之必要費用，非屬與勞力支出具有對價關係之薪資給付，故差旅費之請領亦與其職務活動有關，因認上訴人本件明知其並未因執行職務而有出差行為，其虛偽申報出差而請領差旅費，乃係利用其職務活動附帶衍生之申報機會而詐領差旅費，破壞人民對公務員誠實廉潔之信賴，並非侵害個人之財產法益，因而論斷上訴人所為該當於貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物之犯罪構成要件，而論以上開貪污罪名，不應論處侵害個人財產法益之刑法普通詐欺取財罪。原判決就上訴人前揭論罪科刑法條之解釋與適用，已詳述其論斷之理由，尚難遽指為違法。上訴人上訴意旨①泛謂其僅係利用公務員之身分而詐領本件差旅費，所為與其職務行為無關，自不應論以前揭貪污罪云云，而就原審對於法律解釋與適用職權之適法行使，暨原判決明確論斷之說明，再事爭辯，依上開說明，要非合法之第三審上訴理由。又起訴書或公訴人當庭更正後所引用之犯罪法條，僅係公訴人對被告被訴犯罪事實犯何項罪名之意見，而為法院審判之參考，法院在同一基本事實範圍內，並不受檢察官主張適用法條之拘束。亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實及適用法律，而變更檢察官所引應適用之法條。原判決對上訴人本件被訴於擔任公務員期間詐領差旅費之犯罪事實，係變更起訴法條（檢察官於第一審更正為刑法詐欺取財罪）而論處上訴人犯（從一重處斷）公務員利用職務上機會詐取財物罪刑，並非擅自變更起訴之犯罪事實而加以判決，自無如上訴人上訴意旨所指訴外裁判之情形。上訴人上訴意旨②執此指摘原判決不當，依上開說明，顯屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。
六、112年度台上字第2167號判決（2023年8月17日）
監獄行刑，乃國家對於犯罪人執行刑罰之主要方式之一。除了公正應報及一般預防之目的外，主要在於矯正、教化受刑人，協助其復歸社會生活，參酌已具國內法效力之公民與政治權利國際公約第10條第1項規定：「自由被剝奪之人，應受合於人道及尊重其天賦人格尊嚴之處遇。」同條第3項前段復規定：「監獄制度所定監犯之處遇，應以使其悛悔自新，重適社會生活為基本目的。」故而，我國監獄行刑法對於受刑人從入監、監禁、戒護、作業、教化及文康、給養、衛生及醫療、接見及通信、保管、獎懲及賠償、陳情、申訴及起訴、假釋、釋放及保護、死亡、死刑執行等特設各種完善規定，旨在積極促使受刑人獲得矯治，成功復歸社會，減少再犯，俾達防衛社會安全之功效。且受刑人在憲法上之基本權，並非全數被剝奪，除了入監服刑之人身自由以及附帶其他自由權利受限制之外，其他所得享有之憲法上權利與一般人民所得享有之基本權利並無不同，仍受憲法之保障（參見司法院釋字第756號解釋理由）。換言之，受刑人除了身體自由受到禁錮之外，其他基於人格尊嚴所享有的思想自由以及憲法上的基本權，除了「維護監獄紀律」之考量於必要情形，得對於受刑人基本權加以限制外，不得無故限制或剝奪，故而，監獄行刑法第6條第1項明定：監獄人員執行職務應尊重受刑人之尊嚴及維護其人權，不得逾越所欲達成矯治處遇目的之必要限度。尤以時序不斷更替，監獄行刑之理念亦趨由傳統刑罰懲戒轉趨向教化以回歸社會，監獄社會特別文化之取向，影響於從事犯罪矯治人員所負時代任務，非但責任更形艱鉅，面對著受刑人犯罪「質」與「量」的多樣性，監獄處遇，亦宜謀求因應措施，俾得配合在管教上予彈性運用，但唯一不變的是當受刑人受到任何不當對待，甚或遭凌虐或淪為刑事案件被害人時，身為犯罪矯治之監獄管理人員，倘知情、在場或無事實上困難時，不待法律明文特別規定，且無關乎其職級、勤務內容或時間，均負有報告、導正、排除或救助之責任，應屬當然。至於監獄行刑法及其施行細則，暨其他與監獄矯正業務有關之注意事項、考核或實施要點、管理辦法、倫理規則或矯正署對此所發布之函文、釋示等，只是作為監獄管理人員執行職務之行為參考準則，非謂一無規定或所定與實際情況不同，即能卸免其等應維護受刑人憲法上賦予基本權利之責任。
七、112年度台上字第2472號判決（2023年8月17日）
按組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而同條例第3條第1項前段之操縱犯罪組織罪，因行為人係犯罪組織之掌控、支配者，事實上對於犯罪組織之存在或運作具有控制、支配或重要之影響力，而非單純參與犯罪組織之行為人僅能聽命行事可比。是被告對於操縱犯罪組織罪有無自白，自應依其陳述內容是否已肯定該組織係屬犯罪組織，且其行為對於該組織之成員或運作是否具有控制、支配或重要影響力而為判斷。卷查許○○於109年1月6日在檢察官偵查中固坦承其受聚□公司負責人張○○委託管理聚□公司，並負責該公司之裝潢、人員面試及薪水發放等事務，然否認知悉該公司所謂「靠行的人」在外詐騙被害人，並稱伊願意解決「消費者」的問題等語。其於偵查中所選任之辯護人亦為許○○表示意見，陳稱：姑且不論許○○是否有涉嫌詐欺取財情事，許○○曾向辯護人表示，如果有消費者認為交易有糾紛，可以跟消費者談退款事宜，許○○有意解決等語（見偵字第6066號偵查卷第6宗第53至69頁）。是許○○於偵查中既否認有何詐欺取財犯行，亦未肯認聚□公司係以實行詐欺為手段所組成具有持續性或牟利性之有結構性犯罪組織等情，尚難認其已對本件被訴共同操縱犯罪組織之犯行自白，則其所為尚顯無上揭關於在偵查及審判中均自白減輕其刑規定之適用。原判決未適用上揭規定予以減輕其刑，於法並無不合。…………………………………………………………………………………
刑法第50條第1項規定，裁判確定前犯數罪者，除有該條項但書各款所列情形者外，併合處罰之。又數罪併罰有二裁判以上者，由受刑人或其法定代理人、配偶請求檢察官，或由檢察官逕依職權，聲請管轄法院裁定其應執行之刑，刑法第50條第2項、第53條及刑事訴訟法第477條分別規定甚明。故數罪併罰酌定其應執行刑之類型有二，其一為同時性之判決併罰，亦即指於同一訴訟程序，以「判決」就同時諭知之數宣告刑合併酌定其應執行之刑；另一為事後性之裁定併罰，則係指經數個不同判決確定之數宣告刑，由檢察官聲請管轄法院以「裁定」合併酌定其應執行之刑。以上就併合處罰數罪合併酌定其應執行刑之裁判，苟與法定限制要件無違，即難謂為於法不合。是同一訴訟程序宣告之數罪併罰案件，法院基於保障被告之聽審權，並提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免發生違反一事不再理情事等合目的性考量，雖未同時酌定其應執行刑，然檢察官於被告所犯數罪全部確定後，既仍應依法向管轄法院聲請合併裁定其應執行刑，且對於被告並無不利，自不能任意指為違法。原判決說明陳○○、盧○○除本件以外，尚有另案在法院審理中，應俟其等所涉案件全部判決確定後，由檢察官合併聲請法院裁定其等應執行刑為宜等旨，於法並無不合。陳○○、盧○○上訴意旨指摘原判決就其等所處各罪之宣告刑未合併酌定應執行刑為不當云云，依上揭說明，顯屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。
八、111年度台上字第2470號判決（2023年8月9日）
銀行法第29條第1項規定之所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定或給付相當或高於本金之行為，同法第29條之1又規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。而以非銀行業之違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨害甚鉅，且觀諸近年來，違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、「老鼠會拉下線」，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣或以高利息與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模鉅大，對於受害人損失慘重（參銀行法第125條第1項於民國108年4月17日之修正理由說明）。可徵違法吸金行為，如以返還本金或高於本金之利益，招攬引誘不特定多數人投資，或已加入之投資人明知投資內容係屬訴求高額獲利，雖以舉辦講座、說明會為名拉下線等話術推銷以投資一定金額後，即取得招攬他人為下線、晉升階級而參與發展組織之資格，並收取回饋金、退費金額或佣金酬勞而為吸金型態之「純資本運作」組織情形，既可從該吸金業務經營原始設計之利誘制度中獲取投資利得以外之獎金或其他報酬者，顯非單純投資獲利之訊息或經驗分享，應認即屬違法吸金業務之行為。而上開所規定約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其中「紅利、利息、股息」應屬例示性質，「其他報酬」則屬概括性補充規範，且以當今社會經濟發展迅速，經濟活動形態多元，各種衍生性金融商品應運而生，因投入資金而獲取利益之態樣繁多，已不限於單純之紅利、利息及股息等固定態樣，是於解釋適用該條所定之其他報酬時，不應限定須在存續期間內依本金一定比例當然發生者始認當之，應認凡約定投入資金而可獲得利益回饋，且性質上與前述單純之紅利、利息及股利有別者，均歸屬於其他報酬之範疇。查依原判決所認定本件資本運作組織之運作模式，乃係向投資者保證其繳納人民幣6萬9,800元而加入後，於次月可立即獲得人民幣1萬9,000元之分配，且將來凡有他人再繳款加入成為其下線，投資者即可分配取得一定比例之收益，且該純資本組織實際運作情形之內部分工並非固定，而係隨階級之晉升而產生變化，並依照招攬下線的人數多寡，大致分為業務員、組長、主任、經理、老總等5個階級，其中未晉升老總者，主要任務為將純資本運作組織此一制度介紹予他人，勸說投資者前往大陸地區廣西自治區南寧市（下稱南寧），負責投資者於當地之接待、安排食宿及行程等事務；又晉升老總後，需進一步負責向投資者講授包括全面分析（說明純資本運作之起源、概況及為何選在南寧）、框架（加入後所繳納之款項如何分配、如何獲利）、錢保（加入後所繳納之款項如何保管）、跟進（以聊天、串門子等方式，介紹自己加入組織後如何賺得高額財富，以誘使他人加入）及學習（學習如何邀約並接待等發展下線之技巧，以招攬更多下線加入純資本運作組織）等課程。嗣即以此模式安排親友至南寧「上課」後，以參觀五象廣場、東盟會館等建設，及說明介紹朋友加入可獲取獎金、宣稱獲利甚豐及介紹投資制度內容等課程，而招攬加入該純資本運作組織並購買及繳交投資份額，以取得投資會員資格，並因此分別取得招攬下線所獲得之直接提成、間接提成之獎金（詳如附表三所載）等情。是觀諸此種純資本運作之獲利型態，投資者只要投入人民幣6萬9,800元之資金，隔月即可取回人民幣1萬9,000元，亦可分配下線所繳納款項部分，則投資者取回投資款人民幣1萬9,000元，或得以分配下線所繳納款項，是否具有與類似利息、股息、紅利或屬銀行法第29條之1所定其他報酬之性質，且原判決既認定本件純資本運作制度，係對不特定多數人誘以加入後，次月即可領取逾投資本金4分之1之退回款（即1萬9,000÷6萬9,800＝0.27，逾4分1回饋金）、分配下線佣金等報酬，而使不特定人產生可快速獲得高額收益之信賴感，參與拉下線獲取高額報酬，吸引社會大眾投入資金加入，究其運作本質，雖以純資本運作制度之投資名義型態存在，然既係向不特定之人收受投資款項，並約定給付投資款高額比率之回饋金、介紹下線抽佣等模式運作，是否與銀行法第29條之1所定以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而以收受存款論之情形未侔？原判決並未予以釐清，亦未為必要完足之說明，僅於理由參憑閻○○等38人（除温○○外）所為參與純資本運作組織只能藉由招攬下線以獲得獎金，隔月所退還之人民幣1萬9,000元不是利息之供述，及投資人鄭○○等人之證述，即認投資者可於次月收取返還原投資款中之人民幣1萬9,000元外，並不會退還其他任何款項，而對外招募下線之「獎金」，則係取自於其本身或下線「有否招攬新會員之行為」而發給，亦無固定利息之給予，與銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定之非銀行不得經營收受存款業務之要件不符等語（見原判決第89、98頁），稍嫌速斷，並有理由欠備之違失。