最高刑裁摘要速報 邱志平 謹編 2019.1.18
一、107年度台上字第3559號判決（2018年12月20日）
惟查：(一)、憲法第16條規定人民有訴訟之權，乃屬人民在司法上之受益權，包含人民得享由法院依法定程序縝密審判之保障。現代刑事司法的基本理念，是透過程序的正義，以實現實體的公正。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2 條第1 項定有明文，故衍生所謂「訴訟照料義務」，蓋刑事被告於面臨龐大的國家機關動用豐富的資源以對之進行訴追時，在審判程序中往往處於相對弱勢地位，此種不對等的情形在被告未聘任辯護人時更為加劇，是法院有義務適時提供被告些許法律上的協助，以稍微彌補兩造當事人不對等的地位，而能達到實質上的當事人進行主義（例如刑事訴訟法第31條、31條之1 為被告指定公設辯護人或律師為其辯護等規定）。換言之，在被告相對弱勢而無法依其個人之能力，就實體或訴訟上相關之權利為實質有效行使時，乃能從偵、審程序中均使其得受訴訟照料之助力，以保障人權，並藉由程序之遵守確保裁判之公正。惟散見於刑法及其特別法內關於被告或犯罪嫌疑人能經由自首、自白、供出其他正犯或共犯、自動繳交犯罪所得或其他依規定等得獲減輕或免除其刑之寬典，係為獎勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人於偵、審中能坦承犯罪，以求訴訟經濟、節約司法資源，或使其等勇於出面檢舉，以利犯罪之易於或擴大偵查所設。但被告或犯罪嫌疑人對於是否為邀寬典而坦認犯罪或供出犯罪來源，或因考慮爭取無罪判決、避免其他案情曝光、保護其他正犯或共犯等因素，在訴訟策略上本享有自主決定權，任何人均應予以尊重；且為避免被告或犯罪嫌疑人因畏懼、服從權威或受暗示、誘導而作不實陳述之可能。故無論警察、檢察官或法院等司法機關均無「教示」或「指導」被告或犯罪嫌疑人行使上開自主決定權之義務，僅能予以適度闡明及提醒，不宜過度介入。是縱法院未告知或曉諭被告有獲邀輕典等相關規定，亦不能謂其違反訴訟照料義務。原判決以范○○雖於檢察官訊問時即坦承其從事地下匯兌而有違反銀行法第125 條之犯行，然迄至原審審理辯論終結，其仍未將所得財物自動繳交，認難依銀行法第125 條之4 第2 項前段規定減輕其刑，則范○○指摘原審違反訴訟照料義務，有礙於其防禦權之行使及減刑寬典之適用云云，自非適法上訴第三審之理由。(二)、刑事訴訟法第370 條第1 、2 項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第51條第9 款規定宣告多數沒收併執行之條文。是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第38條之 1第1 項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1 項第3 款後段及第3 項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370 條第1 、2 項關於不利益變更禁止原則之適用。從而，范○○指摘原判決就其所犯附表一編號1 至5 、7 至l0、12、17、19、20部分，量處較第一審為重之沒收從刑，有違不利益變更禁止原則云云，亦非上訴第三審之合法理由。
二、107年度台上字第4472號判決（2018年12月20日）
第二審審理結果，其所認定與適用法律有關之基本犯罪構成要件事實，若較諸第一審所認定者為減縮、擴張或變更而不盡相同時，即係認第一審判決認事不當，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段之規定，自應將第一審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自行判決，如仍予維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，將致兩審所認互異之事實並存，顯屬違法。本件第一審判決事實欄一之(一)記載張○○與柯○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，實行如其附表一編號4 犯罪事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命予郭○○之犯行等情（見第一審判決第2 頁第4 至12行及第14頁）；而原判決附表一編號4 犯罪事實欄則認定張○○係以幫助柯○○販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，參與本件販賣毒品構成要件其中交付毒品予郭○○之犯行（見原判決第12頁）。倘若無誤，則原判決認定之犯罪事實，既與第一審判決所認定者顯有不同，依上述說明，原審自應將第一審關於張○○與柯○○此部分共同販賣第二級毒品判決撤銷改判，始為適法。乃原審並未將第一審判決撤銷改判，仍予以維持而駁回張○○在第二審關於此部分之上訴，自有適用法則不當之違誤。
三、107年度台上字第1142號判決（2018年12月20日）
刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第208條第1項規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命由實施鑑定或審查之人為之」。是鑑定人或鑑定機關、團體，既經由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，自是屬於同法第159條第1項所稱「法律有規定者」而得作為證據之情形，為例外具有證據能力。又鑑定，乃指具有特別知識之第三者，以其專門知識或特別專長經驗為具體之判斷，並據以提出報告，以作為訴訟之證據資料，則鑑定人（機關）為準備報告所為資料之蒐集，自與審判程序中所為證據蒐集、調查，侔不相同，當無受訴訟法上相關證據法則規制之餘地。原判決所引卷附國立臺灣大學醫學院附設醫院之精神鑑定報告書，係原審視具體個案之需要，徵得Ａ男及其父母（姓名詳卷）之同意，而囑託專業機關對Ａ男實施精神鑑定，為鑑定機關所提出之書面報告，從形式上觀察，已符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208 條之規定要件。原判決肯認其具有證據能力而採取鑑定結果作為Ａ男不利上訴人證詞之補強證據之一，於法核無不合。
四、107年度台上字第4636號判決（2018年12月20日）
法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，如果起訴書記載之犯罪事實，與法院審理結果認定之犯罪事實之間，具有同一性者，為避免被告再訴之負擔與訴訟經濟之考量，在法院已踐行法定程序，使被告知悉認定之犯罪事實與變更後之罪名、法條，而充分保障其防禦權，足以避免其受突襲性裁判時，法院自得以認定之犯罪事實依法變更起訴法條。而基於檢察一體，案件起訴之後，實行公訴之檢察官於審判程序，對於具有同一性之事實，本得當庭更正罪名以及起訴法條，倘法院已踐行上揭程序，致被告之防禦權無受侵害之虞，自得以具有同一性之事實依更正後之法條及罪名判決，並無就未經起訴之犯罪審判之問題。依卷內資料，檢察官起訴書雖記載上訴人就附表一編號1 至14部分，均係涉犯幫助施用第一級毒品罪嫌（見起訴書第6 、9 至12頁），然第一審蒞庭實行公訴之檢察官於第一審審判程序中，已主張上訴人關於附表一編號14（即起訴書附表編號10）部分可能涉犯轉讓第一級毒品罪，其餘部分可能涉犯販賣第一級毒品罪，第一審審判長並已告知上開罪名、命為辯論（見第一審卷第198 、214 頁）；原判決維持第一審論附表一編號1 至13部分以販賣第一級毒品13罪，及論附表一編號14部分以轉讓第一級毒品罪，並無訴外裁判之違法可言。
五、107年度台非字第174號判決（2018年12月20日）
刑法第1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。
關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268 條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。
六、107年度台上字第4659號判決（2018年12月20日）
刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，而具有司法警察權者復伺機逮捕，無異係以不正當手段入人於罪，故難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後，為取得證據，以設計引誘的方式，佯為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力。
原判決理由一─(三)，載敘：本件雖係警員劉○○喬裝為男客，至「歐●館」消費而查獲，然上訴人媒介穿著薄紗之郭○○主動觸及劉○○之生殖器，並提議以500 元代價，脫去上衣續為劉○○從事按摩服務等情，除經劉○○證述在卷外，亦據郭○○證稱：我手的背面有碰到劉○○生殖器、確有詢問劉○○加500 元可以脫掉上衣及胸罩等語，則劉○○所為並非「創造犯意型之誘捕偵查」（實務上稱之為「陷害教唆」），亦未以引誘或教唆犯罪之不正當手段取得本案證據，僅提供原有營利意圖妨害風化犯意之上訴人及郭○○等犯案機會，所採偵查手段並無違法，無從以此排除相關證據之證據能力等旨。核無上訴意旨(一)所指判決不適用法則之情形。
七、107年度台上字第4640號判決（2018年12月19日）
販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人本於營利之犯意，將持有之毒品讓與他人，使毒品擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為，必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。至於主觀上是否有營利意圖，除據被告之自白外，應綜合一切客觀存在之案內證據資料，本於人類生活經驗累積歸納所得之經驗法則與論理法則，為合理之判斷，始稱適法。依卷內資料，王○○始終坦承其以臉書與郭○聯絡後，幫郭○去向朋友（速○○）拿甲基安非他命交給郭○，再向郭○收取300元等情，郭○於偵訊時亦具結證述其向王○○購買並給付300元（或500元），並有臉書對話內容之翻拍照片1幀在卷可稽。上情如果非虛，王○○有償交付甲基安非他命給郭○，其收取價金如何不是基於營利之犯意？此與王○○之罪刑適用有關，原審未詳加調查審認並說明其理由，遽行判決，亦非適法。